Consulta y consentimiento indígena

Un aspecto que ha levantado controversia en la propuesta de nueva Constitución es el derecho que tendrían los pueblos indígenas en su interacción con el Estado: ¿se les debe consultar o es necesario obtener su consentimiento? La controversia tiene su origen en la propia Convención, ya que el mismo día que se ponía fin a las votaciones, un convencional publicó en Twitter un mensaje alarmante, donde afirmaba que para reformar la nueva Constitución sería necesaria la “aprobación previa indígena”, sugiriendo que los pueblos originarios tendrían una especie de veto ante cualquier intento de cambio constitucional.

¿Es ello efectivo? No.

Para entender por qué, es necesario tener a la vista la fuente de los estándares jurídicos de consulta y consentimiento: el Convenio 169 de la OIT, tratado internacional vigente en Chile desde 2009.

Este Convenio contempla como regla general el deber de consultar previamente a los pueblos indígenas “cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”. El deber de consulta está contemplado en la Parte I del Convenio, titulada “Política General”, y, al tratarse de una materia “general”, la obligación de consulta se irradia a todo el resto de las disposiciones, donde se reitera el estándar de consulta.

Ahora bien, el propio Convenio contiene una excepción a este estándar, y exige consentimiento “cuando excepcionalmente el traslado y la reubicación de esos pueblos se consideren necesarios”. Esta norma está ubicada en la Parte II del Convenio –sobre “Tierras”–, y tiene por lo mismo un ámbito de aplicación restringido. Así, dentro de la estructura del Convenio 169, convive el estándar general (la consulta) con uno particular para el caso específico de traslado o reubicación de pueblos indígenas (el consentimiento).

Esto es similar a lo que ocurre en la propuesta de nueva Constitución. En su Capítulo II, sobre “Derechos y Garantías Fundamentales”, se contempla como estándar general la consulta, donde se dispone que “los pueblos y naciones indígenas tienen derecho a ser consultados previamente a la adopción de medidas administrativas y legislativas que les afectasen”. Este estándar general se reitera luego en dos normas del texto permanente y en dos disposiciones transitorias, siendo así el estándar general de la propuesta; estándar que, vale la pena recordar, existe desde 2009, época a partir de la cual se han hecho numerosos procesos de consulta indígena en el país.

Junto con estas normas sobre consulta, la nueva Constitución contempla un artículo en cuya virtud “los pueblos y naciones indígenas deberán ser consultados y otorgarán el consentimiento libre, previo e informado en aquellas materias o asuntos que les afecten en sus derechos reconocidos en esta Constitución”.

Como algunos han advertido, esta norma regula un aspecto específico del nuevo texto: “la participación en las entidades territoriales del Estado Regional”, en el marco acotado del Capítulo VI sobre Forma de Estado. Así, al igual que en el Convenio 169, en la propuesta de nueva Constitución también se considera el consentimiento indígena como la excepción; y la consulta, como la regla general.

Por ello, es jurídicamente improcedente hacer extensible el consentimiento a otras materias, pues una regla fundamental de interpretación constitucional indica que la excepción se interpreta siempre en sentido estricto, esto es, circunscrita al ámbito específico en el que está contemplada, sin que pueda extenderse a otras disposiciones. Los pueblos indígenas, en consecuencia, no tienen un poder de veto para reformar la nueva Constitución.

En los meses que vienen, veremos interpretaciones alarmistas en esta y otras materias, incluso desde los propios convencionales. Lo importante es que, cualquiera sea la interpretación que se promueva, ella se haga de buena fe, con apego al texto y respetando las reglas básicas de interpretación jurídica que existían, existen y seguirán existiendo después de esta nueva Constitución.

Jorge Contesse Singh

Abogado y Doctor en Derecho