Más derechos pero ¿cómo garantizarlos? Las propuestas que empezó a escuchar la Convención

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En medio de la primera semana de audiencias de las comisiones de Derechos Fundamentales y Sistemas de Justicia surge un cuestionamiento que ha acompañado a la Constitución del 80 durante décadas: ¿cómo hacer efectivas las garantías de derechos constitucionales? Aquí Arturo Fermandois, Miriam Herníquez, Marisol Peña y Francisco Zúñiga detallan el rol que desempeñarán estas comisiones y por qué vías se podría avanzar en la garantización de derechos fundamentales.




Si bien la actual Constitución incluye derechos, desde hace años algunos académicos y políticos acusan que su inclusión en el texto respondería a algo nominal, pues en la Carta Magna no se especifican garantías para exigir su cumplimiento. Por eso, una de las principales preocupaciones para la elaboración de una nueva Carta Magna para gran parte de los convencionales es que ésta garantice de manera efectiva los derechos de los ciudadanos.

Aunque todas las comisiones tocarán temas ligados a derechos constitucionales, existen dos que abarcarán con mayor detalle las normas ligadas a los derechos que se incluirán en el proyecto de nueva Constitución. Por una parte, la comisión de Derechos Fundamentales, compuesta por 33 convencionales, que incluirá, como mínimo, la discusión de 43 derechos durante sus sesiones. Por otra parte, la Comisión de Sistemas de Justicia, integrada por 19 constituyentes, abarcará, a lo menos, 14 temas. Entre ellos, el Poder Judicial, el sistema de justicia y el Ministerio Público.

Durante esta semana, ambas comisiones iniciaron sus primeras audiencias, en que representantes de la sociedad civil, expertos y académicos llegaron hasta el exCongreso para exponer sobre temas que las comisiones abordarán en los próximos meses. Durante estos encuentros, emergió la misma pregunta que se viene arrastrando por décadas: ¿Se podría garantizar derechos en la Constitución? Y si es así, ¿cómo hacerlo?

La actual Carta Magna especifica que quien “por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos (...), podrá ocurrir (...) a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias”. En concreto, hoy en día se concede la acción del recurso de protección si se perturban sus derechos actualmente incluidos en la Constitución, recursos que se interponen ante la Corte de Apelaciones.

Sin embargo, la inclusión de este aspecto es insuficiente para algunos expertos. Miriam Henríquez, doctora en Derecho y decana de la Facultad de Derecho de la Universidad Alberto Hurtado, considera que sería “pertinente que la comisión de Derechos Fundamentales centre su atención tanto en la constitucionalización de los derechos” como también en sus garantías. Y no solo en las garantías jurisdiccionales, sino “en las distintas garantías normativas, que consisten en aquellas previsiones constitucionales que orientan o disciplinan la actuación de los poderes públicos”.

Bajo una mirada similar, el abogado constitucionalista y académico de la Universidad de Chile, Francisco Zúñiga, sostiene que la Constitución vigente tiene un horizonte de derechos civiles, políticos y sociales muy limitado y que es fundamental que las garantías sean horizontales. “Cuando uno pregunta por las garantías de DD.FF, no solo se debe pensar en el sistema judicial. También tiene que pensar en el rol del Gobierno, de las administraciones públicas y del Congreso Nacional, porque la garantía más importante de la Constitución y sus derechos es precisamente la separación de poderes”, argumenta.

Bajo otra mirada, el abogado constitucionalista Arturo Fermandois sostiene que las comisiones que tratarán lo relativo a la protección judicial de los Derechos Fundamentales “tienen mucho avanzado con el diseño actual de la Carta Fundamental”. “Hay varios ejes exitosos que deberán rescatarse, quizás perfeccionarse, pero nunca refundarse, como la justicia penal oral e investigación independiente en un Ministerio Público, la jurisdicción constitucional concentrada y suprema en un órgano autónomo (TC) (...), la Corte Suprema como tribunal máximo ordinario (...) y el gran eje en la materia: el recurso de protección”, afirma.

Lo que está en juego en las comisiones

Para comprender lo que se puede definir en cuanto a garantías durante el proceso constitucional, la exministra del Tribunal Constitucional y profesora del Centro de Justicia Constitucional de la Universidad del Desarrollo, Marisol Peña, explica que es fundamental comprender la diferencia entre un derecho y una garantía: “El derecho es una facultad que se le reconoce una persona que es innata, que viene dada por su propia naturaleza. La garantía es el conjunto de mecanismos que se diseñan por la Constitución y por las leyes para hacer efectivos esos derechos”.

Bajo esta premisa, Peña plantea que, a su juicio, debería existir una buena complementariedad entre la Constitución y lo que se establezca a través de leyes. “Tenemos acciones legales protectoras de Derechos Fundamentales, como por ejemplo la acción de no discriminación arbitraria en la Ley Zamudio y también la acción de tutela laboral que está en el Código del Trabajo”.

Por esta razón, Peña preferiría mantener con rango constitucional “una acción madre, como hoy día es la acción constitucional de protección, que puede llamarse acción de amparo de derechos fundamentales, como la titulan la mayoría de las constituciones en el derecho comparado”.

Zúñiga, por otro lado, enfatiza que la tarea fijada por la comisión de Derechos Fundamentales comprende las categorías de derechos de una Constitución moderna, que incluiría nuevos derechos, tales como derechos vinculados a la personalidad y a la identidad, de la sociedad digital, del consumo, de los consumidores y nuevos derechos sociales, como a la renta básica y al agua.

Por lo mismo, Zúñiga es optimista frente al proceso constituyente y manifiesta que “lo más probable es que la nueva Constitución va a ser más generosa, más frondosa en materia de derechos y garantías. Espero que también de deberes constitucionales”.

Las propuestas para garantizar derechos en una nueva Constitución

Como no es posible demandar al Estado para que todos tengan accedan a derechos como una vivienda o alimentación, Peña propone que es necesario pensar en un mecanismo de garantía que permita compeler a los órganos colegisladores en materia de derechos económicos, sociales y culturales, para que hagan efectivas las políticas públicas que den vida a esos derechos.

Como referente, Peña toma una acción que está consagrada en la Constitución brasileña de 88 y en la portuguesa del 76, denominada inconstitucionalidad por omisión del legislador: “Cuando hay un mandato específico que le entrega la Constitución a la ley (...) y eso no se cumple por los órganos colegisladores, se puede interponer una acción constitucional, que no es lo mismo que el amparo, porque en este caso lo que se está persiguiendo es que el legislador haga lo que no ha querido hacer”.

Como otra vía para garantizar derechos, Zúñiga considera relevante analizar que en el siglo XX inició la tradición del constitucionalismo social y democrático, que tiene, según él, “una visión de derechos muy abierta, que busca compatibilizar la ciudadanía política con la ciudadanía social”. “Creo que esa aproximación moderna es una visión adecuada para un pleno imperio de todos los derechos y que no nos quedemos aferrados a una superprotección de derechos civiles de contenido patrimonial, como ocurre hoy día con la Constitución vigente”, sugiere.

Aunque afirma que es posible hacer mejores, Fermandois enfatiza que es prudente conservar el recurso en las Cortes de Apelaciones. “Hay profesores que proponen el reemplazo del recurso de protección por una acción general contenciosa administrativa. Hace 50 años era lo que había que hacer, pero hoy es tarde”, dice. Según él, “con el recurso de protección hay que tener mucho cuidado en la Nueva Constitución, porque fue una genialidad constitucional adelantada a su tiempo, que ha sido esencial para afianzar la democracia, el estado de derecho y el aterrizaje concreto de vigencia de los DD.FF”.

Además, Fermandois reconoce que le gusta el criterio de la amplia justiciabilidad de derechos que existe en la tradición anglosajona, replicada en España mediante la tutela judicial efectiva. “Algunos sistemas constitucionales activos en garantizar derechos sociales suelen recurrir a una acción de amparo general radicada en el TC, apta para revisar lo fallado por la justicia ordinaria. Sin embargo, advierte: “Yo no replicaría en principio este modelo en Chile, pero depende cómo se va a reconfigurar al Tribunal Constitucional”.

Por su parte, Henríquez sugiere que la vulneración de una garantía constitucional debería ser objeto de amparo y protección ante Jueces de Letras, por medio de una única acción cautelar constitucional. “No son comparables las exigencias para deducir la acción de reclamación de la nacionalidad en relación con la acción de amparo. Por ello, la Comisión de Derechos Fundamentales de la Convención podría considerar una única acción protectora de derechos, cuyo tribunal sea de primera instancia, más próximo a las personas, conforme a un procedimiento rápido y expedito de amparo”, explica.

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