Este lunes finalmente el gobierno ingresó, a través del Senado, la reforma constitucional en materia de seguridad que forma parte de la Agenda contra el Crimen Organizado y el Terrorismo (ACOT), que impulsa el Ministerio de Seguridad.

La propuesta presentada por el ministro Martín Arrau, incluye algunos artículos con los que el Ejecutivo busca crear el Registro Oficial de Organizaciones Criminales. Medida que levanta críticas en diversos expertos debido a la utilidad que esta herramienta podría tener, así como también la redacción e implicancias jurídicas que presenta.

Como su nombre lo dice, el registro sería un listado de “organizaciones criminales” que el Presidente, previo un informe del Ministerio Público o del Consejo de Seguridad Nacional, propondría al Senado. De aprobarse la integración de una banda a este listado “producirá efectos en la determinación de la responsabilidad penal de sus integrantes”.

Un cuestionamiento de origen

La propuesta del gobierno, según diversos expertos consultados por La Tercera, presenta reparos desde su origen y sobre el mecanismo de implementación que está planteado.

Para el constitucionalista y académico de la Universidad Diego Portales, Javier Couso, la propuesta no debería ser una materia constitucional, ya que “no conozco una Constitución de un país serio de una democracia constitucional avanzada que incluya un registro. Esto es lo que en la doctrina constitucional se denomina ‘meter en la Constitución materia no constitucional’”.

Pero además de eso, apunta Couso, también se entrega al poder político una labor que, a su juicio, es de la justicia. “No existe nuestra tradición constitucional y en general en el derecho comparado, esto de que el Presidente con o sin acuerdo del Congreso, califique este tipo de cuestiones, los jueces son especialistas en calificar esto, no los parlamentarios, menos el Presidente”.

Cuestionamientos al mecanismo que también plantea el académico de la UC, Mauricio Duce, quien a su vez afirma que la redacción de la propuesta abre espacio para una serie de riesgos. “No cumple con un propósito claro, el lenguaje que utiliza es ambiguo, el objetivo para el cual aparentemente se está creando ya lo ha cumplido la ley. O sea, no le veo una función clara más allá de ser una cuestión, parece, reforzar una cierta retórica”, afirma.

Junto con aquello, Duce plantea que la propuesta de gobierno, incluso, se basa en legislación que no existe, al menos no en los términos que se redacta en la reforma. “No tenemos una regulación de organizaciones criminales, o sea, organizaciones criminales no significa nada en nuestra legislación, no está definido. Pero sí tenemos asociaciones delictivas y criminales”, señala el académico UC.

Fuentes del Ministerio Público también levantan reparos a la iniciativa del gobierno. Si bien explican que es una buena idea, acotan a que esta sólo lo es porque el reconocer las bandas permitiría, a la hora de un juicio, no tener que probar ante un tribunal la existencia de dicha organización, lo que lograría condenar a una persona por el mero hecho de integrar y no tener que, además, probar una vinculación con otros integrantes y grado de participación directa en la organización. Algo que, plantean, ya se aplica en países como Colombia o Italia, pero donde queda radicado en la jurisprudencia de los tribunales.

Sin embargo, plantean reparos en cuanto a que la fórmula sería completamente errada. Primero, por proponerlo como una norma constitucional, segundo por la forma en que se integrarían organizaciones es burocrático y abre espacios para que las bandas muten o, incluso cambien de nombre en el proceso. Y tercero, advierten, porque el tener un listado de organizaciones podría elevar el criterio o abrir interpretaciones de jueces al considerar, por ejemplo, que una organización no tiene responsabilidad penal al no estar en dicho listado.

La mirada penal

Desde el mundo del derecho penal igualmente se levantan las alertas ante la propuesta del Ejecutivo, principalmente por la afectación que esto podría tener en los procesos judiciales.

La crítica que más se repite entre los abogados consultados es que actualmente ya existen hasta cinco tipo de asociaciones criminales penadas, por lo que implementar un registro de estas no tiene utilidad. Duce, incluso plantea que el 2023 ya se crearon dos nuevas calificaciones “que se llaman las asociaciones delictivas y las asociaciones criminales”.

Así también lo plantea la directora de derecho penal de la UDP, Alejandra Castillo Ara, quien afirma que “no se entiende cuál sería la función del registro, si la tipificación de la asociación delictiva y de la asociación criminal en tanto delitos autónomos ya se encuentran tipificados y el uso que se le ha dado es especialmente amplio. Cualquier registro que hayas de bandas criminales no debiese contribuir en absolutamente nada en la persecución efectiva del crimen organizado. Uno esperaría que el Ministerio Público tenga un registro de las bandas existentes en Chile”.

La académica agrega que “si se sabe previamente o no a qué banda pertenece un imputado, da exactamente lo mismo, ya que hay que probar en ese caso concreto que tenga dicha pertenencia. Pero el delito en Chile ya es sumamente anticipado y se sanciona la pertenencia a una banda, igualmente se sanciona de manera diferenciada”.

Pero además de eso, los penalistas también levantaron reparos las implicancias que este registro podría tener en el derecho. “El peor escenario sería que llevara a una mala utilización que pudiera entrar en conflicto con garantías penales o del debido proceso”, plantea Duce.

Gonzalo Hoyl, penalista y académico de Derecho de la Universidad de los Andes, sostiene que “en un Estado de Derecho, la responsabilidad penal es individual y debe ser determinada por un tribunal sobre la base de la prueba producida en el proceso. Que una determinada organización haya sido previamente calificada como criminal puede constituir un antecedente relevante, pero no puede sustituir la obligación de acreditar que una persona efectivamente pertenecía a ella y cuál era concretamente su participación”.

“Una cosa es calificar a una organización como criminal y otra muy distinta es determinar penalmente quién pertenece a ella”, agrega el académico.

Pese a eso, Hoyl sostiene que el registro “puede tener utilidad como herramienta para identificar estructuras, sistematizar información y facilitar la coordinación entre las distintas instituciones. Sin embargo, su verdadera utilidad dependerá de los efectos concretos que la ley le atribuya. Una cosa es utilizarlo como instrumento de información, inteligencia o coordinación estatal, y otra distinta es atribuirle consecuencias directas sobre la responsabilidad penal de una persona”.

Catherine Lathrop, por su parte, postula que “la creación de este registro, por sí misma, no debiera afectar el debido proceso ni permitir que alguien sea condenado simplemente porque pertenece a una organización incorporada a él. Estamos ante una norma constitucional que necesariamente requerirá una ‘bajada normativa’ mediante leyes, y será ahí donde deberán definirse cuidadosamente sus efectos en materia penal”.

“Esa legislación tendrá que respetar principios básicos como la legalidad, la presunción de inocencia y la responsabilidad penal individual. La inclusión de una organización en el registro no puede transformarse en una presunción automática de culpabilidad de sus integrantes”, concluye la penalista.

Pablo Urquízar, coordinador del Observatorio del Crimen Organizado y Terrorismo de la Universidad Andrés Bello, explica que la principal preocupación no está en la creación del registro, sino en los efectos jurídicos que tendría.

“El problema de esta propuesta no está tanto en la existencia del registro, sino en los efectos jurídicos que se pretende atribuir a la incorporación de una organización en él: el proyecto señala expresamente que esa inclusión producirá efectos en la determinación de la responsabilidad penal de sus integrantes, aunque el Ministerio Público deba acreditar individualmente su participación”.

Urquízar también agrega que “esto merece una revisión, porque la responsabilidad penal debe determinarse conforme a la ley y por los tribunales, sobre la base de antecedentes acreditados en un proceso con todas las garantías, y no quedar condicionada por una decisión de naturaleza política o administrativa”.