Autorizaciones de uso de agua “incomerciables”

Agua



Por Christian Rojas, profesor invitado, Facultad de Derecho de la Universidad Andrés Bello

El 07 de mayo pasado fue aprobado por el Pleno de la Convención Constitucional el artículo 2º del capítulo sobre Estatuto Constitucional del Agua, para que pase al borrador definitivo del proyecto de nueva Constitución; mismo que se ha presentado ya, en lo que sería el inicio de la fase final del trabajo de la Convención.

En este se estableció que “El Estado velará por un uso razonable de las aguas. Las autorizaciones de uso de agua serán otorgadas por la Agencia Nacional de Aguas, de carácter incomerciable, concedidas basándose en la disponibilidad efectiva de las aguas, y obligarán al titular al uso que justifica su otorgamiento”.

Quisiera llamar la atención sobre el concepto “incomerciable” que figura en la norma propuesta.

Dentro de los bienes públicos (que comprende los artificiales, como calles, plazas, puentes, caminos, carreteras; y los naturales, que incluyen las aguas, minas, costas, mar territorial entre muchos otros), la incomerciabilidad es una característica propia de estos, al estar excluidos del tráfico jurídico-privado, lo que no implica la exclusión del tráfico jurídico-público. Por lo mismo, y para su aprovechamiento y generación de riqueza o de mera conservación, se otorgan permisos, concesiones, derechos, licencias, mercedes, conceptos que pueden englobarse en el género de “autorizaciones administrativas”.

Por otro lado, recientemente y luego de 11 años de un intenso y madurado debate, basado en una parte significativa en evidencia científica y con la participación de una gran parte (sino el total) de los interesados, el 06 de abril pasado fue publicada la Ley Nº 21.435 de reforma al Código de Aguas -quizá la reforma más intensa a la regulación de aguas desde 1981, atreviéndome a señalar que estamos ante un nuevo Código de Aguas- que, entre muchas otras materias estableció un reforzamiento del carácter público de las aguas, y un número significativo de mecanismos de aseguramiento de su uso efectivo -priorización del derecho humano al agua, reforzamiento y desarrollo de mecanismos expropiatorios, caducidad, planes estratégicos de recursos hídricos, etc.-, girando desde una regulación comercialista o mercantilista hacia una administrativista y medioambientalista, relevando el control y la tutela de la Administración a su respecto.

Pues bien, a raíz de la disposición señaladas al inicio surge naturalmente la pregunta: ¿Podrán comerciarse las autorizaciones de uso de agua bajo fórmulas jurídicas-privadas? Estimo que no, o a lo menos no pura y simplemente como en general ha ocurrido hasta ahora.

¿Podrán comerciarse entonces bajo fórmulas jurídico-públicas? Claramente sí, aunque por supuesto, serán necesarios algunos trámites donde la presencia de la Administración debiera ser más o menos significativa -eso deberá decidirlo el Legislador-, en consonancia con el cambio normativo señalado con la reciente reforma al Código.

Para ello, se pueden establecer parámetros: información previa o comunicación a la Administración bajo responsabilidad del titular actual, su registro obligatorio en el Catastro Público de Aguas, entre muchos otros; y establecer consecuencias a su incumplimiento como la caducidad ante incumplimientos graves en este sentido.

De este modo, lo “incomerciable” de la norma de la propuesta constitucional, debe entenderse armónica y coordinadamente con el verdadero giro en 180º dado por el nuevo Código de Aguas a partir de la Ley Nº 21.435.

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