Lea con atención este texto y pregúntese si le parece inconstitucional: “Los inversionistas extranjeros, que celebren un contrato de inversión extranjera que impliquen inversiones por un monto mínimo de USD 50 millones, al amparo del presente artículo, podrán optar por un régimen de invariabilidad tributaria, para aquellas inversiones”.

Lea ahora este y pregúntese si dice algo distinto: “Los inversionistas extranjeros, que celebren un contrato de inversión extranjera para el desarrollo de proyectos mineros, industriales, forestales, de energía, de infraestructura, de telecomunicaciones, de investigación, desarrollo tecnológico, médicos o científicos, entre otros, que impliquen inversiones por un monto mínimo de US$50 millones, al amparo del presente artículo, podrán optar por un régimen de invariabilidad tributaria, para aquellas inversiones.”

Probablemente usted llegue a la misma conclusión que yo: El primer texto permite que proyectos de inversión de más de US$50 millones, en cualquier negocio, puedan optar por la invariabilidad tributaria. El segundo texto dice lo mismo, pero lo hace poniendo ejemplos de varios sectores, “entre otros”, lo cual significa que puede ser en esos sectores o cualquiera otro. Conceptualmente no hay una diferencia entre una redacción y la otra, solo una diferencia de estilo al redactar.

El Tribunal Constitucional (TC), como probablemente usted sabe, confirmó que pactar la invariabilidad tributaria es posible de acuerdo con la Constitución. Con lo cual uno pensaría que la intención del legislador, cualquiera sea la forma en que estuviera escrita la regla, daba lo mismo, la intención era clara: que estuviera disponible la invariabilidad cualquiera fuera el sector.

Curiosamente, el TC decidió que era inconstitucional que la ley incluyera la fase “entre otros”, porque no bastaría que se tratase de proyectos de más de US$ 50 millones, sino que requeriría también señalar el sector económico. Con lo cual, la debatida invariabilidad tributaria estará disponible solo para: “proyectos mineros, industriales, forestales, de energía, de infraestructura, de telecomunicaciones, Y de investigación, desarrollo tecnológico, médicos o científicos”.

¿Alguien quiere invertir en producción agrícola, en comprar una línea aérea, en un nuevo banco, en criar salmones, en una viña…? No, para esos no habrá invariabilidad tributaria.

Me cuesta entender lo resuelto. En primer lugar, siendo el principio general que constitucionalmente no debe haber discriminación si no hay una razón que la justifique ¿por qué podrían excluirse sectores como los señalados, por qué plantar eucaliptus o robles podría tener invariabilidad, pero plantar nogales o avellanos no? En segundo lugar, lo resuelto no tiene indicio de ser el ánimo de los legisladores. Es extraño que se apruebe una ley por el TC cambiando el sentido de lo que querían los poderes competentes que la formularon.

Yo creo que para resolver esto bastaría con una ley corta que elimine las dos líneas de ejemplos y dejar un texto puro y simple. Es de esperar que no haya constitucionalistas que opinen que lo que faltan son más líneas con cuanto sector uno pueda imaginar.

*El autor de la columna es socio en ESYF Abogados