Tratados de libre comercio y retiro de fondos de pensiones

Por Andrés Delgado, doctor en Derecho Internacional, Universidad Autónoma de Chile

Tanto desde la derecha como desde la izquierda chilena se considera que la política de retiro anticipado de los fondos de pensiones es una mala política pública. Este examen es también compartido en el sector afectado por dicha política. Desde que se empezó a discutir el primer retiro del 10%, los medios especializados llevan hablando de cómo los accionistas extranjeros de las AFP, y ahora de las aseguradoras responsables de las rentas vitalicias, están evaluando demandar a Chile ante dichos tribunales arbitrales de inversiones por violar disposiciones contenidas en los tratados de libre comercio e inversiones firmados por Chile. En concreto, se plantean dudas de compatibilidad con las obligaciones de trato justo equitativo y de estabilidad del marco regulatorio. A la hora de formular este tipo de política públicas se debieran tener en cuenta dichas obligaciones. Dicho de otro modo, los tratados de libre comercio e inversiones actuarían como límites al diseño de políticas públicas en Chile.

Aun cuando la razón para adoptar dichas políticas públicas es el bien común y más aún en estos tiempos de crisis global, los tribunales arbitrales han sido reacios a aceptar estas buenas intenciones y el contexto de crisis como excepciones de cumplimiento de las obligaciones de los tratados. A modo de ejemplo, como consecuencia de la crisis de 2008, el gobierno de España modificó el régimen de incentivos económicos a la energía solar terminándolos de forma paulatina. Esta decisión convirtió a España en el tercer país más demandado en tribunales arbitrales de inversión, detrás de Venezuela y Argentina. España ha llegado a ser condenado a pagar indemnizaciones de más de 100 millones de euros. Estas indemnizaciones incluyen no solo pérdidas, sino también las hipotéticas ganancias futuras. A la larga, una decisión de política pública tomada para afrontar las consecuencias de la crisis financiera le está saliendo más cara a España que el haber mantenido los subsidios a la energía solar.

Y no es solo la política de retiro anticipado, son los cambios a los regímenes de concesiones de casinos, la disputa con la concesionaria del aeropuerto. Las distintas decisiones adoptadas para lidiar con la actual crisis, tanto por el gobierno como por el Congreso, nos pueden salir muy caras si en el diseño de esas políticas públicas no se tienen en cuenta los tratados de inversiones que obligan internacionalmente a Chile.