Por Paulina Veloso, abogada y ex profesora de Derecho Civil de la Universidad de Chile

La sentencia que establece que el niño Attilio tiene dos madres ha generado un debate interesante. Se discute, entre otros asuntos, si el tribunal pudo resolver como lo hizo, sin vulnerar la ley. En mi concepto, el fallo está bien fundado en el derecho. Una vez que éste constata que existe una familia legalmente constituida, mediante un Acuerdo de Unión Civil, entre la demandante (madre biológica) y la demandada (quien también se comporta como madre), se detiene en el análisis de normas constitucionales y de derecho internacional para concluir que dicha familia debe ser protegida. La Constitución y la ley, dice, protegen a todo tipo de familia.

El fallo considera principalmente el principio de igualdad de los hijos que explícitamente establece la ley (33 CC); esto es, que ninguna razón, menos el origen, puede ser causal de discriminación de los hijos. También se explaya en los principios de identidad e interés del menor. Este último lo analiza en concreto, mirando a Attilio en todas sus circunstancias de vida.

Aplica por analogía el único artículo de nuestra legislación (182 CC) que se refiere a las técnicas de reproducción asistida, extendiendo la regla a un caso no previsto pero no prohibido: quienes se someten a este tratamiento no son un hombre y una mujer -como pensó la norma-, sino dos mujeres. El tema no está explícitamente resuelto en la ley, lo que ocurre con frecuencia. Sin embargo, el tribunal requerido no puede excusarse en ello para no resolver: debe pronunciarse. ¿Cómo? pues acudiendo a la analogía, a los principios, y a la equidad. Es lo que ha hecho el fallo. La analogía es posible porque la única pretensión del legislador en dicho artículo fue impedir la impugnación de la filiación por parte de donantes. No fue establecer que debían someterse a estas técnicas siempre un hombre y una mujer. En la época ya se hacían intervenciones v.g. a una mujer soltera sin pareja. El legislador no pensó en que se sometieren a esta técnica dos personas del mismo sexo, pero no prohibió nada. Se dice que es la naturaleza humana que no puede prever todas las situaciones futuras. Por eso se afirma que la ley es más inteligente que el legislador; y el intérprete que la ley. Así las leyes perduran en el tiempo aplicándose a situaciones nuevas. 

Por otro lado, se afirma que habría habido un juicio simulado: las dos partes estaban de acuerdo en la petición. Esa crítica olvida que la lógica en tribunales de familia es la de colaboración entre los intervinientes. Muchas veces la demandada acepta la demanda contraria y el tribunal resuelve, sin recurrir a exámenes o pericias. Nada extraño. En esa misma idea, se ha pretendido que la voluntad no podría ser fuente de filiación. Esto ignora que ella -la voluntad- es la protagónica, entre otros, en el reconocimiento de un hijo, que es la fuente principal hoy de la determinación de la paternidad. En tal caso no hay exigencia de una prueba previa de verdad biológica. Esta prueba es importante solo cuando hay discusión. Desde luego, cuando el padre o madre biológico se niegue a reconocer a su hijo. Subrayamos la importancia de la voluntad y la verdad social en las relaciones de filiación.

Todos estos argumentos muestran que la sentencia tiene un muy importante sustento en su extenso razonamiento jurídico. Lo bello de este juicio, que emociona, y que la sentencia destaca, es que el niño Attilio aparece rodeado de un profundo amor de sus dos madres, que le brindan alegría, seguridad y protección. Por ello, no nos cabe sino compartir esa alegría.