“Protección del secreto profesional, formas intrusivas de investigación y exclusión de prueba”. Ese es el nombre del informe en derecho que encargó Juan Pablo Hermosilla como abogado de su hermano Luis Hermosilla, protagonista del caso Factop e imputado por presuntos delitos tributarios, cohecho, lavado de activos y asociación ilícita, tras la filtración del audio de la conversación que sostuvo con el empresario Daniel Sauer y la abogada Leonarda Villalobos.

El documento, de 92 páginas, enviado la mañana del 20 de marzo por el abogado Julián Parada -integrante de Hermosilla & Compañía- a los fiscales Miguel Ángel Orellana y Felipe Sepúlveda mediante un correo electrónico. Encargado en febrero, el informe fue presentado durante la audiencia de revisión de medidas cautelares de Luis Hermosilla ante el 4º Juzgado de Garantía de Santiago. En esa ocasión, el tribunal ordenó su excarcelación, pero 11 días después la resolución fue revocada por la Corte de Apelaciones, lo que llevó a Hermosilla de regreso a Capitán Yáber.

El informe plantea que la Fiscalia no debe usar como prueba la grabación realizada por María Leonarda Villalobos el 22 de junio de 2023, durante una reunión privada sostenida en las oficinas de Luis Hermosilla, donde también participó el empresario Daniel Sauer, y en la que planificaron coimas a funcionarios de la Comisión para el Mercado Financiero (CMF) y el Servicio de Impuestos Internos (SII). Meses después, el 16 de noviembre de 2023, y tras la filtración del audio a Ciper, el Ministerio Público ordenó la incautación del teléfono celular de Hermosilla, desde donde -según la defensa- se extrajeron comunicaciones amparadas por el secreto profesional.

Pulso tuvo acceso al informe redactado por los abogados Carlos Correa y Javier Wilenmann, quienes concluyen que debe aplicarse la regla de exclusión de prueba en los dos casos centrales que afectan a Luis Hermosilla: “La grabación subrepticia realizada por Leonarda Villalobos en contexto protegido por el secreto profesional”, y el uso del contenido del teléfono celular incautado sin cumplir con las garantías del artículo 220 del Código Procesal Penal, el cual establece una prohibición expresa de valorar como medios de prueba los “objetos o documentos incautados que estén protegidos por el secreto profesional”, incluso si fueron obtenidos con autorización judicial. Esta norma rige en cualquier etapa del procedimiento y obliga al juez a excluir su valoración sin necesidad de ponderación alguna.

“La información obtenida en contravención con el art. 220 genera restricciones de valoración para todos fines, por lo que no se limita a la exclusión de dicha prueba en la APJO (Audiencia Preparatoria de Juicio Oral). La prohibición del art. 220 inc. final responde así a la cuestión previa de si cierta información puede o no ‘importarse al procedimiento’”, sostuvo el documento.

Grave

Según el documento, estas pruebas no pueden ser valoradas en ninguna etapa del proceso penal, ni siquiera durante la investigación, porque fueron obtenidas vulnerando garantías fundamentales. Incluso el informe señala que el juez de garantía debe prever que tales pruebas sean excluidas en el juicio oral y, por tanto, no puede basar medidas cautelares como la prisión preventiva en ellas.

Además, el escrito argumentó que la infracción al secreto profesional y la ausencia de filtro judicial previo en la revisión del teléfono de Hermosilla constituyen faltas graves que obligan a excluir el uso procesal de dicha evidencia.

“La regla de exclusión de prueba sería el mecanismo más eficaz para evitar la elusión o desconocimiento de las reglas que limitan la capacidad de obtener información. Ello sería así porque actúan directamente sobre el incentivo que soporta el comportamiento en cuestión, a saber, el incentivo dado porque conduce al éxito en el caso. De este modo, por medio de la exclusión de material probatorio ilícito, se busca prospectivamente evitar la realización de actuaciones antijurídicas por parte de funcionarios policiales al momento de recabar evidencia”, consignó el informe.

“Dicho objetivo se conseguiría por medio de la imposibilidad de que la policía (y finalmente el Estado) pueda utilizar a su favor prueba ilícitamente obtenida: el fruto de su trabajo será en estos casos inutilizable”, añadió.

Por otro lado, el informe aludió a la legislación de Alemania, España y Estados Unidos para reforzar la tesis de la exclusión absoluta de pruebas obtenidas con infracción al secreto profesional o vulneración de derechos fundamentales.

Respecto de Alemania, se menciona su doctrina procesal en cuanto a que la información protegida por el secreto profesional no puede ser incorporada ni valorada en ningún estadio del proceso penal, postura que el informe recomienda adoptar como referencia interpretativa para el artículo 220 del Código Procesal Penal chileno.

En el caso de España y Estados Unidos, el informe cita el principio del “fruto del árbol envenenado” (fruit of the poisonous tree) y se destaca que la jurisprudencia en ambas jurisdicciones ha establecido que toda evidencia obtenida directa o indirectamente mediante una vulneración grave -como la intervención indebida en comunicaciones entre abogado y cliente- debe ser excluida sin excepción, incluso si pudiera parecer útil o relevante para la investigación.

Citas

El informe en derecho citó al menos a 25 autores doctrinarios y jurisprudenciales, tanto nacionales como extranjeros. Entre los más destacados figuran el exfiscal nacional Sabas Chahuán, el abogado penalista Alex Carocca -defensor de María Isabel Farah- y la abogada consejera del Consejo de Defensa del Estado María Inés Horvitz. Muchos de ellos son referidos para sustentar una aplicación estricta de la regla de exclusión probatoria frente a la obtención ilícita de evidencia, en especial cuando se han vulnerado derechos fundamentales o el secreto profesional, se indica.

El informe también se apoya en jurisprudencia nacional relevante, como dos sentencias de la Corte Suprema de 2021 y 2024. En ambos fallos, el máximo tribunal sostuvo que los particulares no pueden realizar investigaciones que vulneren derechos fundamentales y que la exclusión de pruebas ilícitas rige incluso cuando dichas actuaciones no son atribuibles directamente al Estado. Estos precedentes refuerzan la tesis del informe: tanto la grabación realizada por la abogada Leonarda Villalobos, como la revisión del teléfono de Luis Hermosilla, sin las garantías del artículo 220 del Código Procesal Penal, no pueden ser utilizadas en juicio.