Esta semana la Corte Suprema adoptó dos decisiones que no dejaron indiferentes a nadie, ya que impactan directamente en las medidas sanitarias que ha tomado el Ministerio de Salud (Minsal) para combatir la pandemia del Covid-19. Ambas decisiones judiciales llegan justo después de que se cumpliera un año desde que se detectó el primer caso de una persona infectada con el virus SARS-CoV-2 en Chile.

La primera decisión fue el acuerdo unánime que tomó la Tercera Sala del máximo tribunal el miércoles y en la que se acordó acoger un recurso de protección permitiendo así la realización de cultos religiosos presenciales en Fase 1 y 2. A ese acuerdo se sumó un fallo unánime dado a conocer este jueves por la Sala Penal que anuló una sentencia en contra de una persona que infringió el toque de queda en abril del año pasado en la ciudad de Cochrane.

Ambos veredictos marcan un importante precedente respecto de la constante disyuntiva que se ha debatido en todos estos meses: ¿Hasta qué punto se puede fundar una restricción de derechos fundamentales para controlar la pandemia?

Para los expertos en la materia, lo primero que llama la atención es el giro que adoptó el máximo tribunal desde su postura del año pasado hasta su posición en los últimos días. Esto debido a que el año pasado los ministros de la Suprema evitaron contradecir, en los casos que les tocó juzgar, las medidas tomadas por la autoridad sanitaria en medio del estado de catástrofe decretado por el Presidente Sebastián Piñera.

“El año 2020 se caracterizó porque la Corte Suprema en general fue en extremo deferente con las medidas sanitarias y para eso argumentó en dos sentidos. Primero sostuvo que había un estado de excepción constitucional y en segundo lugar señaló que existía alerta sanitaria. Por lo tanto en general la corte fue deferente en el sentido de que no le correspondía pronunciarse sobre los méritos de determinado tipo de medidas y eso de alguna u otra manera era objeto de críticas. Lo que está haciendo la corte ahora es revisitar el criterio y lo está volviendo a revisitar esencialmente ya no para afiliarse o dejar su posición exclusivamente a decir no me puedo meter, sino que derechamente está pronunciándose más sobre la legalidad, sobre la proporcionalidad de las medidas en la alerta sanitaria, probablemente sobre todo por la extensión”, afirma el abogado y profesor de derecho de la Universidad de Chile, Luis Cordero.

El profesor de derecho administrativo de la Universidad de Valparaíso, Flavio Quezada, coincide en ese mismo punto: “Se están revirtiendo decisiones anteriores que otorgaron una deferencia excesiva e injustificada al gobierno”. El académico, a su vez, ha estado siguiendo este tema en relación a cómo se ha dado la discusión en las judicaturas de otros países. “En general, en los países cuyo derecho conozco, hubo cierta tendencia a una gran deferencia a las medidas del Ejecutivo. Los jueces controlaron poco. Sin embargo, esto abrió importantes debates entre juristas y pareciera que se comienza a revertir. Así, por ejemplo, el Consejo de Estado francés, durante el primer desconfinamiento, determinó que las prohibiciones a la celebración de cultos eran desproporcionadas, ya que se reabría el comercio y retomaban actividades no esenciales. Asimismo protegió el derecho a las manifestaciones públicas y cuestionó medidas sin fundamento técnico suficiente”, agrega el académico.

El penalista y académico de la Universidad Diego Portales, Fernando Londoño, lleva un año debatiendo en distintas instancias la interpretación que el Ministerio Público le ha dado al delito del artículo 318 del Código Penal. La posición de Londoño es conocida en el mundo jurídico y apunta a que la Fiscalía está usando el sistema penal para perseguir una mera falta administrativa. Además ha dicho que para imputar este ilícito se necesita una situación que de verdad ponga en riesgo la salud pública.

Por eso mismo, Londoño valora esta sentencia: “Esta sala penal de la Suprema la cierra la puerta a que la sola infracción del toque de queda sea constitutiva de delito, es decir, esta idea de que sin más, por solo infringir el toque de queda, una persona está cometiendo el delito del 318″.

En esa misma línea, el penalista asegura que “si se proyecta el razonamiento de la Corte Suprema, uno podría afirmar que para esta sala la pura infracción de la cuarentena comunal tampoco es constitutiva de delito”.

El jefe de la unidad de corte de la Defensoría Penal Pública (DPP), Claudio Fierro, ha sido protagonista de toda esta discusión. Él mismo ha alegado la mayoría de los casos penales, ya sea el caso de Cochrane en la Suprema, así como varias inaplicabilidades presentadas en el Tribunal Constitucional. Por eso, Fierro está conforme con esta sentencia.

“Acogiendo un recurso de nulidad de la DPP por errónea aplicación del derecho, la Corte Suprema ha delineado los presupuestos bajo los cuales se puede imputar responsabilidad penal a las personas que infringen las reglas expedidas por la autoridad sanitaria. En este caso, el máximo tribunal ha dicho que no basta con infringir las reglas administrativas, por ejemplo, el toque de queda, sino que, además, el delito del artículo 318 del Código Penal exige que se genere un riesgo hipotético de contagio. Esto quiere decir que un sujeto que camina 20 minutos después de iniciado el toque de queda, como en este caso, no pone solo por este hecho en riesgo la salud pública. Lo que se requiere para que exista el delito es, en adición a la infracción a la regla sanitaria, que exista una situación idónea para generar contagios, por ejemplo, infringir el toque de queda para reunirse con varias personas”, afirma Fierro.

Por eso mismo, Londoño plantea que este fallo le abrió el camino a las personas procesadas por este delito para anular sus eventuales condenas. “Este fallo permitirá que varias personas condenadas por este mismo tipo de situaciones recurran para anular sus condenas, porque además esta sentencia es muy contundente y me imagino que la DPP será activa en eso”, dice Londoño.

Desde el punto de vista sanitario, el exministro de Salud Jaime Mañalich también considera que habrá consecuencias que afectarán directamente al Ejecutivo. Como primer punto, Mañalich parte reconociendo que el año pasado cuando estuvo al mando del Minsal, él y su equipo estaban conscientes de lo delicado que era el asunto de las restricciones: “Cuando nosotros decretamos la alerta sanitaria a principios de febrero del año pasado y pedimos después un estado de excepción constitucional y una aplicación muy estricta del artículo 318, nosotros sabíamos que se trataba de un armazón jurídico de mucha fragilidad porque significaba entrar en contradicción con derechos fundamentales de las personas, como la libre circulación”.

Mañalich considera que estos hechos harán aún más complejo el control de la pandemia, sobre todo en un momento de peak de contagios y de colapso de la red asistencial. “Mas que el precedente judicial, que siempre es caso a caso, salvo el de las misas, lograr la colaboración de la justicia cuando existen estas contradicciones, como por ejemplo que la sala Constitucional de la Corte Suprema falle en contra del ministro de Salud, es algo que viene a enredar aún más la compleja situación actual de la pandemia”, dice el exsecretario de Estado.

Pese a que ahora ya no está en el gobierno, Mañalich considera que estas decisiones judiciales a la larga incidirán en las medidas de la autoridad sanitaria. “La decisión de la sala penal evidentemente es un mensaje al Ejecutivo, al Ministerio de Salud y a la autoridad de cada zona del país respecto a cómo se debe fiscalizar durante el toque de queda. Eso eventualmente podría llevar a una modificación reglamentaria. En la práctica, estos supremazos obligan a un cambio de conducta de la autoridad”, concluye el médico.