Antonio Bascuñán: “Soberano es únicamente el pueblo, o sea todos, o sea nadie en particular”

El reconocido penalista aborda el proceso constituyente y reclama que la derecha embarcó a la opinión pública en “agendas punitivistas” que ahora se le habrían vuelto en contra. Su máxima para todo debate: “No jugar nunca el juego de los puritanos”.




A veces hay que pedirle que explique la idea de nuevo, porque la trama conceptual que van urdiendo sus palabras avanza demasiado rápido. Pero a veces, también, da la impresión de que es Antonio Bascuñán el que vive en tiempos demasiado rápidos para una mente como la suya, que aún confía en deducir lo justo y lo injusto, lo que está bien y lo que está mal, de un meticuloso engranaje racional en el que todas las piezas calcen. No le falta conciencia de esto: “Es como que la racionalidad axiomática sirve cada vez menos para lidiar con el mundo… Son tantas las preguntas de la vida, y es tan veloz la sucesión de preguntas, que las respuestas tienen que ir al mismo ritmo. Si te equivocaste, next. El problema es que los jueces no pueden decir next”.

Reconocido por sus pares y alumnos −de la U. de Chile y de la U. Adolfo Ibáñez− como una eminencia del derecho penal, Bascuñán recuerda haber crecido “en un paisaje de campo y más o menos solo”. Es cierto que un niño de entonces se vinculaba con la tradición más que uno de ahora, pero su caso parece haber sido particular: “Mis dos juegos de niño eran la Ilíada y La Araucana. Entremedio de los eucaliptos y los espinos, yo jugaba a ser troyano o mapuche. Y gracias a mi intervención, naturalmente, Troya se salvaba de los griegos y Lautaro de los españoles”.

Ya en su vida adulta, se ha destacado por defender causas liberales como los derechos de las parejas homosexuales, la despenalización del aborto y la libertad de expresión. Con esos fines, cofundó la ONG Libertades Públicas en 1997 y la Fundación Iguales en 2011. Su única incursión en una campaña fue en la de Andrés Velasco para las primarias de 2013, y su lugar en el arco político chileno es el mismo que el de todos los liberales de centro que se precian de serlo: ninguno. Así intenta definirse:

“Si me apuraras, lo que veo más cercano es el ala liberal del PPD. Y quizás alguna gente de Evópoli, pero ya es más difícil, porque la derecha está poblada por liberales soi-disant”.

¿Cuáles son esos?

Así les decía John Stuart Mill a los ingleses que se decían liberales y sin embargo apoyaban a la Confederación en la guerra civil de Estados Unidos, porque la pretensión de la Unión de abolir la esclavitud les parecía una política de supremacía cultural contra el modo de vida del sur. O sea, lo propio de un liberal soi-disant es invertir las prioridades morales al evaluar una situación. Y esa es una de las razones, creo yo, por las que la derecha no ha logrado ofrecer una narración del proyecto capitalista desde un punto de vista posdictatorial. Su lealtad al hecho histórico de la dictadura, tal como les ha impedido afirmar una condena convincente de las violaciones a los derechos humanos, les ha impedido plantear que la racionalidad neoliberal fue desde el origen su proyecto de salida de la dictadura, para tiempos democráticos. Porque esa racionalidad era muy lejana a una dictadura militar latinoamericana, sobre todo de esa época.

¿Y qué te impide recalar en la centroizquierda, si además coincides con ellos en todas las disputas culturales?

A los liberales de la centroizquierda yo les haría la misma crítica que Ludwig von Mises le hizo a Mill: perder de vista el nexo entre gobierno representativo, libertades fundamentales y economía de mercado. Son un caso muy curioso: desarrollaron y sofisticaron la economía de mercado durante décadas, pero aún no resuelven si el capitalismo les estuvo dado o si tienen una genuina convicción al respecto. Entonces cualquier discurso socialista los desarma, al punto de que les complica decir que en Chile hubo una evolución enorme en términos de políticas sociales. O sea, pensar que el desafío actual es corregir el Chile de la dictadura sirve para legitimarte y descalificar lo que existe, pero es vender una ilusión.

Participaste en dos de las tres comisiones que, por encargo de los sucesivos gobiernos (en 2013, 2015 y 2018) redactaron anteproyectos para un nuevo Código Penal. ¿A qué falla del sistema atribuyes la percepción de que en Chile hay una justicia para ricos y otra para pobres?

En esto influyeron dos tipos de casos bien distintos. Los de financiamiento ilegal de la política sabemos en qué terminaron y en qué no, pero eso no pasó porque el sistema penal proteja a los ricos, sino por una autoprotección del poder en términos generales, político y económico. Y los escándalos de colusión y evasión evidenciaron un problema que tiene dos vertientes. Una es que la agenda de seguridad ciudadana de la derecha dominó por mucho tiempo la agenda del escándalo, induciendo a la población a demandar un aumento indiscriminado de penas. Todo lo que ha sucedido en Chile en materia penal, salvo una ley, la 19.617, ha sido incremento de penas. Incluso Bachelet caía en esa agenda y le hizo concesiones en sus dos gobiernos. Pero de pronto, embarcada en esta elevación interminable de penas, la opinión pública se encontró con que estos delitos “de rico” no habían formado parte de la agenda. Y cómo iban a formar parte, si la agenda de seguridad ciudadana de la derecha se refiere sólo a los delitos contra los propietarios. Este no es más es que el resultado de una manipulación de agendas punitivistas que ahora se revierte contra quienes la manejaron.

¿Y la otra vertiente?

La otra es la que nadie ve: que la regla sobre pena sustitutiva produce efectos de impunidad en los delitos económicos. Porque está pensada para un condenado que tiene un déficit de socialización que la cárcel podría agravar. Pensando en eso, Chile es extremadamente generoso en prescindir del cumplimiento efectivo de la privación de libertad, y no está mal que así sea. El punto es que nadie en la criminalidad económica tiene déficit de socialización. Y dado que la sustitución de penas opera para todos, ¿quiénes terminan presos? Básicamente, los reincidentes. Y como comprenderás, en la criminalidad económica son casi todos primerizos. Ahí están los problemas, no es que las penas sean bajas, la “ley Emilia de las colusiones” ya la pasaron. O sea, sí son bajas frente a las penas desproporcionadas que introdujiste en otros delitos, pero la solución no es devaluar la libertad subiendo todas las penas. La opinión pública está completamente desquiciada al respecto.

¿La solución sería un Código Penal que baje el conjunto de las penas pero elimine atenuantes?

Es un Código que baje las penas pero reduzca la brecha que existe hoy entre la pena que está en la ley, la que determina el tribunal y la que termina ejecutándose. Y tener un sistema capaz de identificar mejor a quién cabe proteger de una precaria socialización. A eso apuntan los tres anteproyectos que se hicieron. Pero el gran problema cuando se toma una decisión sensata en esto –que no se ha tomado nunca hasta el momento− es la pregunta que se hace el gobierno.

“Cómo le decimos a la gente que vamos a bajar todas las penas”.

Exacto, porque las penas bajan, pero con cargo a que son efectivas.

Pero sería larga la fila de parlamentarios poniendo el grito en el cielo. “Quieren bajarles las penas a los narcos y delincuentes”.

Bueno, pero también hablemos de la simplificación demagógica que hace tu gremio. Que en parte es promoción de sí mismos, porque lo hacen para congraciarse con el público, y en parte también es por rating, que no va a subir si pones a un latero como yo a explicar estas cosas. Y en el proyecto sobre delitos económicos que está ahora en el Senado, la pregunta es: “¿Cómo podemos decir que estamos reaccionando contra el delito económico, si no subimos ninguna pena? ¡Subamos alguna que sea!”.

Pero otros han dicho que el proyecto es muy drástico, lo que dio lugar a tu polémica con Rodrigo Hinzpeter, hoy Quiñenco, en las cartas de El Mercurio. ¿Atribuyes esas resistencias a inercias ideológicas?

No. Creo más bien que la derecha, dado el actual contexto político, ve el proyecto como punta de iceberg de lo que podría estar por venir. O teme que esto sea una vuelta de mano por la dureza que se ha ejercido sobre los delitos lucrativos de personas pobres: hurto, robo, microtráfico. Y en un ambiente hostil al capitalismo, tampoco es extraño que el empresariado menos informado lo vea así, como una declaración pública antiempresa. Y algunos sectores del Congreso, hay que admitirlo, contribuyen a generar esa percepción. Pero todos los profesores y abogados que hemos trabajado en el proyecto –que sigue abierto a revisión− lo entendemos como una condición necesaria de legitimación de la actividad empresarial, en Chile y ante la economía global. Atrincherarse en el principio de que una regulación especial de la criminalidad económica es ilegítima por desigual, es sencillamente suicida.

También se han planteado reparos sobre lo que podría pasar en los juicios mismos.

Sí, ahí hay dos temores. El primero, no de las empresas sino los abogados de sus directores, es verse enfrentados a querellantes que usan la herramienta penal para tener maniobra en transacciones.

Para meterle susto a la contraparte en un conflicto de negocios, si entiendo bien.

Digámoslo así. Es una práctica conocida y el temor es que ese poder de extorsión va a crecer habiendo riesgo de prisión efectiva. El otro temor es el de los abogados penalistas defensores de empresarios: tener que rendirse frente a una investigación mal hecha y además inconducente del Ministerio Público, aceptando las condiciones del fiscal –que podría ampararse en el impacto que producen estos negocios en la opinión pública− para ir a una salida alternativa con tal de evitar el riesgo de un presidio efectivo.

22/09/2021 FOTOGRAFIAS AL ABOGADO ANTONIO BASCUÑAN Mario Tellez / La Tercera

¿Crees que el liberalismo está pagando el error de desconcentrar el poder político y dejar a su suerte el económico?

Manejar la tensión entre producir y distribuir siempre ha sido la cuestión crucial, y creo que un desafío interesante para el liberalismo sería considerar la capacidad económica de las grandes corporaciones como poder, no sólo como propiedad. Para el ordoliberalismo alemán, la regulación de la libre competencia debía limitar la concentración de las empresas también para moderar su poder. Pero hace 20 años, después del caso de la fusión de General Electric con Honeywell, los remanentes de esa idea fueron arrasados en el derecho común europeo por la idea estadounidense de que asegurar la eficiencia es la única finalidad de la libre competencia. Ahora, ¿se acaba la discusión sobre el tipo de sociedad si el liberalismo equilibra distribución y crecimiento? Yo creo que la disputa más profunda es otra.

¿A ver?

El debate por las condiciones para la realización del yo. O sea, ¿la promesa de realización es viable con los instrumentos del mercado o esa libertad será siempre deficitaria frente a una promesa de emancipación que proponga una realización colectiva? Y yo diría que, si tú eres liberal, la segunda promesa es falsa. No hay tal redención. La condición humana es deficitaria y lo que tenemos que hacer −esto es bien conservador, también− es contener las formas más graves de sufrimiento que se derivan de esa condición deficitaria.

¿Y eso implicaría contener el individualismo?

Podemos discutirlo, pero sin olvidar que las experiencias más brutales de crueldad humana no provienen de individuos aislados, sino de choques entre identidades colectivas.

¿Te ponen de mal humor las políticas de identidad?

No, para mí son un desafío interesante. El único problema serio que veo es que hay una superposición entre dos cosas: por un lado, una subjetivación radical, fomentada por el utilitarismo neoliberal que dice “lo único que cuenta es la satisfacción del deseo”; y por el otro, una cultura de la identidad como víctima que reduce ciertas teorías −de la identidad, de género, etc.− a eslóganes muy superficiales pero con mucho poder apelativo. Esa mezcla erosiona por ambos flancos, por decirlo así, al yo robusto de la autonomía liberal, que entre otras cosas supone una autocrítica permanente sobre tu propia identidad. Sabemos que ese ideal siempre termina siendo un poco elitista, pero en las condiciones actuales ya ni siquiera parece admisible.

Y se quedó sin discurso político.

Es que el sujeto político prototípico, que antes podía ser el ciudadano autónomo o el proletario oprimido, se ha transformado en el consumidor vulnerable. Y es un sujeto que se reconoce en identidades colectivas pero a la vez muy fragmentadas. Entonces son como mosaicos de colectivos en un mundo que no admite una racionalidad neutral: todo lo que aparezca como tal es denunciado como discriminación encubierta. Ahora, este fenómeno es mundial y sería bueno desdramatizar lo que pasa en Chile: no hay una cultura reflexivamente iliberal, ni un fundamentalismo religioso capaz de terrorismo, ni un proyecto político abiertamente autoritario. No hay que dejar de reaccionar al Zeitgeist protofascista, pero no estamos en una situación grave. Y por otro lado, hay variedades bien distintas de liberalismo para entenderse con este desafío.

¿Cómo así?

Hay un liberalismo que es muy optimista y apuesta a tener principios de justicia universales. Entonces, frente a lo que pasa ahora, dice: “O este es un delirio social transitorio o es el fin del mundo o es una refutación irremontable”. Pero hay un liberalismo más escéptico, más particularista, que entiende que hay opciones valorativas y culturales irreductibles, por lo que apuesta más bien a establecer un modus vivendi justo entre intereses irreconciliables. Y se preocupa, sobre todo, de evitar los factores de miedo que corroen la autoestima y la seguridad personal. Ese liberalismo tiene más espacio para conversar con esto y te permite tener una respuesta liberal al deconstruccionismo: no estamos obligados a renunciar a construir una razón pública que tenga validez intersubjetiva. Un trabajo leal de reconocimiento de la diferencia del otro sí puede generar un espacio comunicativo compartido y esa idea puede ser más poderosa que la de simplemente denunciar y desmantelar los prejuicios encubiertos.

La Convención

¿Qué expectativa tienes de que el proceso constituyente contribuya a regenerar la legitimidad del poder político en Chile?

Yo me cuento entre quienes tienen la esperanza de que la Convención contribuya a esa legitimación, pero carecen hasta ahora de argumentos para justificar esa esperanza. Por eso no me interesa contribuir a la agenda de descalificación de la Convención. Como oportunidad de salida para un conflicto como el que nos explotó, es casi un lujo. Lo que sí me preocupa es la tendencia al espíritu de clausura que muestran algunas voces de la mayoría, y cierta falta de madurez. Sacar adelante una Constitución capaz de legitimarse en el futuro exige entender que tener memoria de agravio no es lo mismo que tener sentido de justicia.

Te refieres a la forma en que se ha entendido el negacionismo.

Eso ha sido increíble, pero me refiero a varias cosas.

Un hecho extraordinario es que el reglamento de la Comisión de Ética afirme el pluralismo como uno de sus primeros principios y después lo ahogue de tantas maneras.

En la práctica, establece herramientas de análisis obligatorias. ¡Y hasta “programas de formación” para educar a los convencionales en esas herramientas! Yo entiendo perfecto que las organizaciones feministas o de la disidencia sexual hagan valer sus herramientas de análisis, que por lo demás apoyaron su propia emancipación de moldes culturales que hacen sufrir. Cómo no voy a entender yo ese proceso. Foucault fue una lectura clave para mi generación, nos enseñó a ver las genealogías de poder detrás de los marcos conceptuales aparentemente neutrales. Pero cuando esas mismas personas consideran que su misión, en una Convención Constitucional, es educar a adultos que fueron elegidos por miles de conciudadanos, uno se pregunta cómo llegaron a creer que pueden infantilizar a los demás a ese nivel. Imagínate si una avanzada encabezada por el Arzobispo de Concepción viniera a catequizar a la Convención, ¿quién podría tomar eso en serio?

¿Tú serías de los que separan “el Foucault de antes” del “Foucault de ahora”?

Sí, porque el de ahora hace inviable la deliberación. Sólo concibe dos fuerzas: poder, por definición ilegítimo, versus resistencia al poder, por definición legítima. ¿Y sabes qué? Una impugnación dura de las bases de la legitimidad a mí me parece, por último, saludable. Pero hay mucho de esto que me parece fake. No porque sea falso, sino por la falta de compromiso en términos de construir algún tipo de proyecto duradero. La idea de que esto se resuelve con independientes que sólo están de paso, y que además manifiestan con orgullo que operan desde la más radical independencia, como si fueran jueces… bueno, ¿entonces quién se hace responsable del resultado? O la idea de representación de espejo, como si la Convención fuera más legítima mientras la sociedad vea en ella un reflejo más fiel de sí misma…

Pero eso es así.

Pero es absurdo.

Pero las fuentes de legitimidad son las que son.

No, el gobierno representativo se legitima por adhesión a proyectos, no por mímesis. Eliges aquello a lo cual adhieres y eso genera en ti una lealtad por cual también cobras cuentas. ¿Qué cuenta les vas a cobrar a alguien que elegiste por ser parecido a ti? ¿Que dejó de parecerse a ti? Lo único que hace la solución del espejo es volver endémica la falta de proyectos, porque ya no se necesitan.

Pero si mucha gente siente que una clase se dejó los espacios de representación para sí misma, el vacío de identificación no se llena con puros proyectos.

Claro, pero eso gira en círculos: ahora la crítica es que los integrantes de la Convención se han transformado en lo mismo que denunciaron. ¿Por qué? ¡Porque obviamente son una clase dirigente! Por eso los “cuadros políticos” −usemos la expresión− son indispensables. Pensar que la crisis de los partidos tradicionales es el fin de la distinción entre electores y elegidos es un error. Es un agotamiento de los cuadros existentes que, salvo que sea aprovechada por una tiranía, va a conducir a la formación de nuevos cuadros. Por eso la pregunta relevante es si la Convención es representativa de la sociedad chilena en términos de propuestas, no de impugnaciones. Eso está por verse. Y por favor, esto no es ninguna negación de la necesidad de cambios. No es que yo vea desmoronarse las cornisas que generaban belleza a mi alrededor, para nada. Lo que me preocupa es ver algo que no tiene densidad.

En todo caso, los rasgos identitarios que prevalecen en esa idea del espejo –etnia, género, orientación sexual, clase social− sí han implicado la aparición de nuevas agendas políticas, por más que no haya un proyecto unitario.

Ah, pero eso es indudable. Yo mismo me he involucrado en varias de esas agendas.

Mi punto es que esos rasgos personales importan sólo por su relación con propuestas políticas. Entre otras cosas, porque el sentido de justicia se cultiva y desarrolla trascendiendo esos rasgos. Las minorías sexuales –autodenominarse “disidencia” puede que sustituya el sesgo despectivo de “minoría” por uno orgullosamente desafiante, pero no cambia la condición demográficamente minoritaria– tienen hoy los derechos que gozan gracias al sentido de justicia de las personas heterosexuales.

Por supuesto que ese sentido de justicia no brotó espontáneamente de la heterosexualidad. Pero sin desarrollar ese sentido de justicia compartido, ninguna lucha de este tipo alcanza verdaderas conquistas.

Volviendo a la Constitución, ¿eres de los liberales que ven en Fernando Atria intenciones comparables a las de Jaime Guzmán?

Bueno, tienen mucho en común: ambos católicos devotos, ambos afanosos reclutadores de prosélitos entre sus estudiantes universitarios, ambos taumaturgos políticos exitosos. Hay una diferencia crucial, eso sí. Atria tiene una obra de teoría del derecho de primera importancia, mientras Guzmán no pasó de combinar en su mente la historia del derecho de Jaime Eyzaguirre con la teología capitalista de Michael Novak. Pero esa valoración positiva de la obra de Atria no la extiendo a su discurso político.

¿Qué le criticas?

Primero, que su principal consigna, “la Constitución tramposa”, es un dispositivo de autoengaño colectivo. Se basa en el doble sentido de “trampa”, como jaula y como engaño. Y claro, qué podría ser más atractivo para una generación joven o para el ciudadano decepcionado que la idea de “estamos enjaulados porque nos engañaron”. Pero la idea es mendaz, porque casi toda Constitución es en algún sentido una jaula, al hacer que ciertas reglas no puedan cambiarse por mayoría simple para que el sistema democrático no se ponga en juego en cada elección. Obviamente el orden constitucional de 1989 era grotescamente contramayoritario. Pero dejó de serlo de manera progresiva y el cambio de 2005 fue muy sustantivo. Atria desacredita esa evolución con el argumento de que la derecha cedió esas ventajas porque ya no le servían, por eso les llama “cerrojos vencidos”. ¿Pero acaso no es relevante para una sociedad que aspira a la democracia plena que las reglas contramayoritarias hayan perdido su valor estratégico?

Varios fallos del Tribunal Constitucional (TC) permitirían alegar que no fue tan así.

Sí, esa fue una tontera mayúscula. Era indispensable, si queríamos seguir adelante como comunidad política, que bajo la Constitución de 2005 tuvieran cabida proyectos claramente alternativos. Pero durante Bachelet 2, con una ceguera partisana, la facción de derecha del TC boicoteó la agenda de la izquierda democrática: reforma educacional, Sernac, Dirección General de Aguas, objeción de conciencia al aborto en tres causales. Y claro, eso reforzó el argumento de Atria, pero basta con leer los votos de minoría en todas esas sentencias para entender que ese boicot no se deducía de la Constitución. Y en cuanto al supuesto “engaño”, la verdad es que nadie, desde 1989, nos ha engañado sobre las reglas del juego político. En cambio, como votante del Apruebo, yo podría decir que la Convención ya me engañó dos veces sobre las condiciones bajo las cuales voté: con los plebiscitos dirimentes y con la sujeción de los 2/3 a una votación que califique por mayoría simple qué reglas lo requieren. Pero mi mayor reparo a Atria es que después de haber criticado la Constitución de 2005 por “neutralizar” la política democrática, su proyecto sea una Constitución que la neutralice mucho más aún. Y eso sí es hacer lo mismo que él le critica a Guzmán.

En espacios un poco más democráticos, si fuera el caso.

Me refiero a la idea de Constitución, por supuesto. Sobre las condiciones en que ambos operaron, no hay hasta el momento ninguna similitud.

Cargas morales

Antes de empezar la entrevista decías que la discusión sobre el aborto parece insoluble porque está mal planteada. ¿Cómo la plantearías tú?

El problema con el aborto es que se discuten mil cosas al mismo tiempo: desde qué es ser mujer hasta si hay alma o no hay alma. Además, es una polémica que genera identidad: los opuestos se requieren para su autocomprensión y vigencia. Pero yo estoy convencido de que no es un choque de absolutos, sino que es posible identificar un continuo donde la cuestión pasa a ser dónde, y bajo qué condiciones, se marca el punto de equilibrio entre dos intereses en conflicto: la autodeterminación de la persona embarazada –ya no se puede decir “mujer”− y la supervivencia del embrión o feto. Porque una primera diferencia entre un aborto y un homicidio es que en ningún otro caso la prohibición de matar a otro te obliga a poner tu propio cuerpo a disposición de su supervivencia. Siendo así, lo congruente es que el deber de tolerar el embarazo se justifique si la persona asume ese embarazo. Es decir, si tuviste una oportunidad real de interrumpirlo y no lo hiciste. Eso ya es una carga superlativa respecto de otras invasiones consentidas de tu cuerpo, porque aquí el consentimiento es irrevocable. Pero entendemos que, mientras más tiempo pase, más desarrollará el feto las cualidades que confieren la dignidad moral de persona.

Muchos creen que esa dignidad se posee desde el principio.

Sí, ¿pero por qué le otorgamos al ser humano una dignidad que no poseerían otros seres vivos? La respuesta no puede ser “porque es humano”, sería decir “porque sí”. Reconocemos esa dignidad humana en virtud de ciertas capacidades. ¿Pierde esa dignidad quien pierde esas capacidades? Obviamente que no, pero tampoco es lo mismo cuando aún no se han desarrollado. Por eso digo que ambos intereses a cautelar se cruzan en un continuo: no hay un momento de corte absoluto, pero sí una diferencia radical entre el comienzo y el final. Entonces la cuestión es elegir el plazo de corte que mejor equilibre la oportunidad de la mujer de decidir –para que sea legítimo su deber de tolerar− con proteger la vida de aquel cuya dignidad moral de persona nadie podrá negar si se desarrolla.

Y si hubiera la tecnología para desarrollar el feto fuera del cuerpo, ¿darías por legítimo obligar a la mujer a asumir esa maternidad?

Bueno, eso está en el corazón de la controversia norteamericana: la idea de que la maternidad no es una carga imponible porque es una alteración radical del sentido de la vida de la mujer. Pero no le encuentro un asidero muy grande a eso, porque nosotros imponemos la carga de la paternidad, que la mujer tiene derecho a imponer al hombre si lleva su embarazo adelante. Por eso creo que la cuestión central es el embarazo, más que la maternidad.

Tienes fama de ser un profesor que hace comprensibles las ideas más complejas, aunque también de hablar en difícil. ¿Cómo ves el conflicto entre la especialización del derecho y la importancia de que todos entendamos cómo se hace la justicia?

Lo que pasa es que el derecho, efectivamente, tiene una separación formal respecto del razonamiento práctico general, lo que en la disciplina se llama formalismo. Pero eso no es un déficit, es una virtud.

¿Por qué?

Porque el derecho hace posible la vida en la medida en que descarga al sistema de justicia de las cargas morales de la argumentación, para que pueda concentrarse en lo que tiene que asegurar: coherencia entre las reglas, igualdad en su aplicación, etc. Esa es su gran función, cortar entre dos tipos de argumentos: los políticos o morales, que son pertinentes para crear una ley, y los jurídicos, que son pertinentes para aplicar la ley, o para asegurar la coherencia entre una nueva ley y las que ya existen. Porque si el juez pudiera tomar en cuenta cualquier razón política o moral, el sistema de justicia sería pura incertidumbre y despotismo. Ahora, esta racionalidad especializada del derecho sólo tiene sentido si el sistema de justicia tiene legitimidad social y eficiencia operativa. Si no, es un juego de realidad virtual.

Te has referido varias veces al descrédito en que cayó la razón con pretensiones de neutralidad. ¿Crees que en realidad se le hace el quite a la racionalidad como tal?

A ver, tampoco es que yo aspire a que la discusión política sea un diálogo socrático. Pero sí me parece que el viejo el culto romántico a la irracionalidad ya ni siquiera tiene romanticismo. Es un culto vanidoso a la impugnación de un supuesto opresor que se camuflaría en “lo racional”.

También podría decirse que nuestras instituciones, en el último tiempo, han sido persistentes en esgrimir argumentos absurdos revestidos de razón formal.

Ah, pero eso ha pasado siempre. El “absurdo oficial” es una tradición de larga data entre nosotros y yo lo atribuyo a un rasgo muy concreto: la falta de sentido del ridículo. Mi ejemplo favorito, aunque ya muy viejo, es la sentencia de la Corte de Apelaciones sobre el caso de La última tentación de Cristo. ¿En qué país occidental podría un tribunal declarar indudablemente vivo a Jesucristo, porque resucitó, para tenerlo como parte interesada en un juicio sobre protección de sus derechos constitucionales? ¿Y te acuerdas quién fue el redactor de esa sentencia?

No.

El juez Guzmán, nada menos. Y la muestra más reciente de esta falta de sentido del ridículo, quizás, podría ser el lenguaje altisonante con que algunos convencionales reclaman formar un poder soberano: descalifican al Congreso como poder constituido-destituido, pero se someten presurosos y solícitos a una pesquisa de la PDI al primer asomo de ilegalidad común y corriente. Soberano ha sido y sigue siendo únicamente el pueblo, o sea todos, o sea nadie en particular. Pero quería decir algo más sobre la racionalidad. A mí me interesa defenderla no como dominio de la verdad, sino como resistencia a esta idea de que las verdades morales son autoevidentes y que sus consecuencias correctas también lo son. El razonamiento moral es extremadamente difícil, pero creo que a eso estamos arrojados, a hacernos cargo de esa dificultad. Y cada vez que alguien con pretensiones de puritano se revela como vicioso, todos le dicen “ah, fuiste un hipócrita”, pero con eso se valida el puritanismo. Cuando la Lista del Pueblo ya no pudo defender a Rojas Vade y lo sacrificó, lo hizo reafirmando su representación puritana del pueblo, no revisándola. Contra eso tiene que ir la crítica, de modo de no jugar nunca el juego de los puritanos.

Pero también hay una tensión, ya que hablabas del romanticismo, entre esa permanente autocrítica racional que tú promueves y el valor de la autenticidad.

Sí, pero tú estás hablando con un boomer que no entiende los criterios de autenticidad en el mundo de la exhibición ritual. Entonces veo poseros por todos lados, pero no tengo ningún interés en ser peyorativo porque sé que soy yo el desfasado. Como también sé que mi sentido del humor, en el mejor de los casos, es absolutamente ñoño para mis estudiantes. Lo único que una persona ya vieja puede contestar a esa pregunta es que la pretensión de ser sólo el producto de uno mismo es de una vanidad inconducente. Hay tantos factores pesando sobre ti, y tan ajenos a tu voluntad, que lo sensato es reconocerlo y renunciar al ideal de un yo auténtico que yace adentro tuyo, como en el fondo de un pozo, esperando el momento de emerger. El yo está hecho de retazos urdidos a lo largo del tiempo, en la superficie de la vida. Y para poder vivir con sentido, también lo sabe un boomer, aprender a aceptar las frustraciones es tan importante como tener propósitos.

¿Y cabe ahí alguna épica? Tú ibas a salvar Troya…

Pero desde que dejé la condición infantil, mi sentido más profundo respecto de todo lo que sucede en el mundo es de comedia, mucho más que de épica o de tragedia.

¿Y el sentido de culpa?

No, los paganos no conocemos ese sentimiento.

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