¿La Constitución protege nuestros datos personales? Los derechos digitales en tiempos de pandemia

En el 2018 se agregó en la Carta Magna un artículo sobre la protección de los datos personales. Sin embargo, a raíz de la pandemia desatada por la propagación del coronavirus, el tema volvió a surgir tanto por la información que maneja el gobierno sobre la enfermedad y la última polémica por el convenio entre la ANI y el Sename.




El pasado 21 de abril el Sindicato de Trabajadores Subcontratados del Sename (Sintrasub) dio a conocer una situación que el académico de la U. de Chile y fundador de ‘Derechos Digitales’, Daniel Álvarez, califica de “ilegal e inconstitucional”. Y es que la Agencia Nacional de Inteligencia (ANI) y el Servicio Nacional de Menores (Sename) habrían firmado un convenio para crear una base de datos de los niños, niñas y jóvenes que viven en esos centros.

Este convenio se basa en tres ejes: permitir que la ANI tenga acceso a información que ellos consideran pertinente para así crear bases de datos destinadas a producir ‘inteligencia’. También pretende entregar asistencia al Sename para generar normativa y protección a la información que resguardan. Y, por último, generar una cooperación estratégica entre ambas instituciones.

Sin embargo, esta alianza institucional fue cuestionada por varios expertos quienes señalaron que dicha información se encuentra resguardada constitucionalmente cuando en el 2018 se agregó al Artículo 19 N°4 de la Carta Magna la protección de los datos personales.

Para Álvarez este convenio es una vulneración a nivel legal y constitucional, “ilegal porque no tienen la atribución para acceder a datos personales sensibles. Inconstitucional porque no cumple con la regla constitucional de protección de datos personales”.

Justamente, esta cooperación entre la ANI y el Sename estaría vulnerando los llamados ‘datos sensibles’, que, según el académico de la Usach, Juan Pablo Ciudad, “son los datos que requieren el mayor cuidado y protección, desde el punto de vista constitucional y legal en general”.

En este intercambio de datos se estaría entregando información respecto a la salud de menores de edad, datos que son sensibles en un sentido doble: por un lado, dicen relación con menores de edad, por el otro, con la salud.

La ley es explicita respecto a la situaciones en las que se permite compartir estos datos sensibles. En primer lugar, cuando se tiene autorización expresa de la ley, y, en segundo lugar, cuando se tiene consentimiento. “Acá no hay consentimiento de los menores, esos menores están ahí por orden de la autoridad. Autorización de la ley, no hay”, sentencia Álvarez.

Privacidad y pandemia

No es sólo el convenio de la ANI y el Sename el que ha causado cuestionamientos respecto al resguardo de los datos personales durante esta crisis sociosanitaria. La petición por parte de los alcaldes para conocer los datos de salud de los pacientes de coronavirus también sería contraria a la Constitución y la ley.

Esta solicitud, elaborada por ciertos alcaldes, vulneraría a nivel constitucional la protección a la vida privada de las personas, su honra y sus datos personales. Además, sería contrario a la ley 20.584 sobre los Derechos y Deberes de los Pacientes.

Acorde a Pablo Viollier, académico de la Universidad Diego Portales y especialista en derecho y tecnología, el concepto de privacidad ha ido mutando en los últimos años, “se entiende más bien al derecho que tienen las personas a decidir por ellas mismas cómo es que se presentan frente al mundo”, explica.

De esta manera, habría una clara vulneración a lo que él mismo llama un “derecho de autodeterminación”, si no existe un previo consentimiento en la entrega de estos datos sensibles, por ejemplo, a alcaldes que lo soliciten.

Para la abogada experta en protección de datos y ciberseguridad, Macarena Gatica, sería fundamental tener un marco regulatorio que permitiera ocupar estos datos para el bienestar de la mayoría, “que el gobierno pueda usar estos datos basados en el interés legítimo”, pero también opina que esto no debería permitir un uso indiscriminado de dichos datos.

De esta manera, aplicaciones como ‘CoronApp’, lanzada por el Ministerio de Salud con el propósito de hacer un seguimiento a los infectados o sospechosos de estar infectados de COVID-19, podrían resultar útiles. Siempre y cuando, se hiciera un uso adecuado de esta información, con un previo consentimiento y una finalidad autorizada.

La experta agrega que una aplicación de este tipo requeriría establecer una relación que le informe explícitamente al usuario cuánto duraría el uso de estos datos. Tanto los de salud como los de geolocalización.

Continúa explicando que “la situación país de los datos, antes de la pandemia, ya era un uso bastante ‘al margen de la ley’, por ponerlo de alguna manera. La ley vigente tiene tantos defectos que permite que el tratamiento de datos sea así”. En este sentido, los problemas en torno al uso de datos habrían venido antes de la crisis del coronavirus.

Respecto a esto, el senador Felipe Harboe (PPD) considera que ya existe normativa que -aunque antigua- es suficiente para establecer garantías para la protección de los datos sensibles.

“Cuando yo escucho al presidente del Consejo de Transparencia decir ‘hay que sacar una ley rápida’, no es así. Demuestra su desconocimiento en esta materia. Creo que hoy en día existe norma suficiente, el problema es que no tenemos autoridad que haga efectiva el cumplimiento de ésta. Ese es el problema que tenemos”, sentencia el senador.

Tecno-utopía

Expertos explican que no hay que perder vista que la tecnología no es capaz de resolverlo todo, en especial en periodos de crisis como el que se vive a nivel mundial, donde la expansión de estos desarrollos puede implicar la contracción de los derechos. Es, en este sentido, donde la protección de estos derechos parece esencial.

Ciudad agrega que “la sociedad informática no es solamente una sociedad del libre tráfico de información y comunicación, sino que también la información implica poder”. De esta manera, una concentración y uso de estos recursos digitales para administrar e incluso moldear a la sociedad, podría insertarnos en el paradigma de la ‘sociedad de control’.

Por su parte Álvarez considera que “una de las cosas con las que hay que tener mucho cuidado, es ver el ejemplo de otros países -como China- y pensar que ese éxito se debe a la implementación de herramientas de vigilancia”.

Es sobre esto que plantea que la tecnovigilancia ha sido sólo una de las formas en las que se ha combatido de manera efectiva la pandemia alrededor del mundo, “no tenemos que caer en la ‘tecno-utopía’ pensando que todo se resuelve con tecnología. Porque, parece ser que la medida más eficaz ha sido quedarse en la casa”.

De esta manera, una profundización de las garantías respecto a los datos en la Constitución parece una labor más fundamental que simplemente volcarnos al uso de datos y la tecnología para intentar combatir una pandemia que no sabe de geolocalización ni vigilancia.

Sobre esto, los expertos consideran que el proyecto presentado por el senador Harboe destinado a profundizar la protección de datos personales sería un aporte a la institucionalidad chilena.

Para Harboe, “la importancia de este proyecto es que va a establecer certezas. Por un lado, va a haber un mayor nivel de protección de los datos de cada uno de los ciudadanos, van a poder ejercer ese derecho y va a haber una autoridad encargada de protegerlos y de establecer sanciones a los que los mal utilicen”.

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