Seis dudas que abre la sentencia por colusión a Cencosud, Walmart y SMU

La semana pasada el 29° Juzgado Civil de Santiago rechazó la demanda colectiva que presentó el Servicio Nacional del Consumidor en contra de Agrosuper, Don Pollo y Ariztía por la colusión en el mercado de la carne de pollo. Pero el caso tendría una segunda parte, no en la justicia ordinaria, tampoco entre las mismas avícolas, sino que ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.

Ayer el tribunal resolvió acoger el requerimiento que presentó la Fiscalía Nacional Económica en contra de Cencosud, Walmart y SMU -cuyos controladores son los mismos de Copesa, que edita La Tercera- , acogiendo los argumentos del persecutor, aplicándoles una multa total de UTA 13.947 (unos $8.084 millones o US$ 12 millones). La investigación empezó el 25 de agosto del 2011 y el requerimiento se presentó el 6 de enero del 2016.

El caso marca un precedente histórico por la duración en que se extendió la investigación y fue uno de los primeros con que actuó la FNE con facultades intrusivas (allanamientos).

La Tercera PM consultó con expertos en libre competencia y derecho del consumidor que detallaron las dudas que dejó la sentencia del denominado caso supermercados.

Joseba Loroño Andraca, ingeniero civil industrial y MBA de la PUC es uno de los ejecutivos que más mencionó la Fiscalía Nacioinal Económica en la prueba aportada y en particular en los correos electrónicos con los cuales fundó su reequerimeinto por colusión. En la sentencia del TDLC por el caso Supermercado su nombre es mencionado en 32 ocasiones.

El ex ejecutivo de Cencosud se desempeñó por  nueve años con 11 meses en Cencosud. Entre 2009 y 2013 fue Gerente de Negocios de Carnes del holding controlado por Horst Paulmann y en dicho cargo es que se habrían producido las irregularidades que cuestionó la autoridad antimonopolios.

Justamente uno de los tantos correos que citó la FNE en su requerimiento envió Loroño a un ejecutivo de Agrosuper. En él sostiene: "Víctor, no voy a polemizar contigo. Es un acuerdo que se llegó en conjunto hace más de 2 años y en teoría iba a ser implantado [SIC] con el resto de los retails. Los tiempos [SIC] cambian y si quieren cambiar el acuerdo, lo podemos hacer. Lo revisamos hoy en nuestra reunión".

Actualmente se desempeña como gerente general de la Agencia de Publicidad Furia. Cuenta con un Diplomado Retail Management del ESE Business School y un Magíster en Gestión de la Pontificie Universidad Católica de Valparaíso.

Loroño declinó responder las preguntas de La Tercera PM.

La sentencia también mencionó a Pablo González, trainee en área de logística en Cencosud desde 2006 al 2007/2008 y luego Product Manager de Carnes Rojas. Alfredo Calvo, Jefe de Producto de Pollos en Cencosud entre 2008 y 2012, y Jorge Kuncar, trabajador de Cencosud entre 2007 y 2010.

"De acuerdo a la evidencia allegada a la investigación, el tipo de interacciones entre supermercados y proveedores no se limita a la categoría de pollo fresco, existiendo antecedentes que dan cuenta de un cierto grado de transversalidad de la misma respecto a otros productos que componen la canasta".

El párrafo forma parte del requerimiento de la FNE que presentó el entonces subfiscal nacional económico, Mario Ybar, ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. El anuncio de inmediato generó suspicacias entre agrupaciones de consumidores. Alegaron que la FNE dejó fuera productos en su presentación y los supermercados no solo se habrían coludido en la carne de pollo fresca.

Según cercanos a la investigación hubo correos electrónicos que dieron cuenta de coordinaciones también en productos como carnes de cerdo, bebidas gaseosas y leche. No obstante, no formaron parte de la acusación formal del ente persecutor.

Las mismas fuentes consultadas aseguraron a este medio que la FNE no obtuvo la prueba concluyente respecto a dichos productos y por tal motivo habrían quedado fuera del requerimiento.

En solo nueve ocasiones la sentencia de 122 páginas menciona a Tottus (controlada por Falabella) como parte de las cadenas investigadas por la Fiscalía Nacional Económica. Sin embargo, tras un análisis técnico" de la prueba obtenida tras una serie de acciones intrusivas, el organismo antimonopolios resolvió no incluirla en el requerimiento por colusión.

A cargo de dirigir el equipo de investigación al interior de la FNE estuvo el subfiscal nacional económico, Mario Ybar y no el jefe del servicio de la época, Felipe Irarrázabal. ¿La razón? Este último se inhabilitó manifestando un conflicto de interés de lazo familiar. En efecto, su hermano se desempeñaba como gerente general de Tottus, Cristóbal Irarrázabal. Hoy es el máximo ejecutivo de la división de papeles de CMPC.

Según trascendió, Tottus quedó fuera del caso debido a que no hubo la prueba que convenciera a los peritos de la FNE para sumarla al requerimiento. Existen una serie de correos electrónicos que mencionan a ejecutivos de Tottus. Sin embargo, las menciones no apuntan a una colusión con su competencia, sino que todo lo contrario, y ajeno a una regla de actuaciones coordinadas.

La sentencia del denominado caso Supermercados es clave en la resolución de esta interrogante. Por primera vez, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia se pronunció sobre esta materia y señaló: "un programa, cuya elaboración y ejecución reúne ciertos atributos mínimos permite calificar la ocurrencia de conductas ilícitas como hechos imposibles de haber podido prevenir o evitar con la debida diligencia, y por consiguiente, constitutivos de una causal eximente de responsabilidad".

El TDLC reconoció el programa de cumplimiento de Walmart y le da carácter de atenuante de responsabilidad y por eso le rebaja adicionalmente la multa. Si no eximió a la estadounidense de la multa fue porque su programa de cumplimiento comenzó en 2009, un año después de que comenzaran las conductas colusorias que acusó la FNE. No obstante, al tribunal le constó Walmart incluso profundizó el programa a uno de segunda y tercera generación.

"Es la primera sentencia que se pronuncia sobre los programas de cumplimientos. El fallo sostiene que debe ser serio, creíble y efectivo. Ahí distingue. Esto es súper importante, porque todo el mundo cree que porque tiene un programa de cumplimento, incluso se podría eximir en materia penal, pero acá no. Es una atenuante. Todas tenían programas de cumplimientos y al final el único que consideró fue el de Walmart, porque dijo que había sido creíble y efectivo", sostuvo Vanessa Facuse, abogada encargada del Área Competencia de Bofill Escobar.

Según Cristián Reyes, abogado de Estudio Bravo, que representó a Conadecus en el juicio el monto de la multas es bajo, dada la gravedad de las actuaciones de los supermercados.

"Me parece bajo el monto de las multas, ya que es especialmente grave que los supermercados, aprovechando la colusión entre los productores de pollo, se hayan a su vez coludido entre sí, ya que ello implica provocar un doble perjuicio a los consumidores. Además, el mismo requerimiento de la FNE acompañó prueba de conversaciones entre las cadenas demandadas en relación a otros productos, como la carne de cerdo, carne de pavo y vinos, lo que debiera agravar la condena", sostuvo el abogado.

No obstante, desde las cadenas de supermercados insisten en que no han vulnerado la libre competencia y acudirán a la Corte Suprema para revertir el fallo condenatorio.

Se trata de la discusión que viene. Si bien en sede de libre competencia y posteriormente la Corte Suprema confirmó la sentencia condenatoria en contra de Agrosuper, Ariztia y Don Pollo por colusión en la venta de carne de pollo fresca, recientemente un juzgado Civil de Santiago resolvió rechazar la demanda colectiva por los perjuicios que generó el caso.

El fallo que desestimó dicha demanda sostiene que no existe relación contractual directa entre los clientes afectados y las empresas avícolas. No obstante, en el caso supermercados la situación es distinta, y en este proceso se hizo parte Conadecus, y la interrogante que evaluar es si se aplican las normas nuevas de la reforma del 2016 que permiten las acciones de clase para demandar perjuicios y que serían ante el mismo TDLC.

Para la abogada externa Jimena Orrego, socia de la oficina Juan Agustín Figueroa: "La ley de Defensa de la Libre Competencia es una ley que protege al mercado de acciones colusorias que afecten a otras empresas. Estas empresa son las que tienen derecho a demandar perjuicios y esos perjuicios se demandan ante el TDLC, pero los consumidores que son afectados por conductas atentatorias a la libre competencia, no son sujetos de la ley de Defensa de la Libre Competencia, son afectados, y, por lo tanto, sus normas para demandar colectivamente por los efectos de las colusiones es la Ley de Protección del Consumidor".