La crisis económica generada por la pandemia del Coronavirus Covid-19 causa complejos desafíos en casi todas las áreas de práctica del derecho, partiendo por el ámbito laboral y sanitario, así como en la caracterización de esta epidemia como fuerza mayor y su impacto en diversos contratos. Ahora bien, qué efectos podría generar en operaciones de fusión, adquisición y joint ventures de empresas, sea en curso o recientemente cerradas? (i)- M&As en actual negociación.

Primero, habrá que determinar si existe algún tipo de obligación de continuar adelante con la negociación o incluso cerrarla bajo términos ya acordados, que pueda emanar de algún MOU, Carta de Intención, correos u otro instrumento. Normalmente el carácter vinculante o no vinculante de dichos acuerdos está expresamente establecido, pero no es poco habitual que las partes tengan un entendimiento diferente al respecto.

En este sentido, si la intención es no perseverar en el negocio, será importante diseñar una estrategia para salir limpiamente de la negociación o para solicitar su continuidad, procurando establecer algún tipo de obligación en este sentido. En este escenario, habrá que preocuparse asimismo del término adecuado de las responsabilidades bajo un eventual Acuerdo de Confidencialidad existente. Del mismo modo, será importante asegurarse de poner término apropiado a las distintas asesorías de terceros que se hubiesen contratado para estos efectos.

Ahora bien, si la intención es perseverar en el negocio, deberá agregarse un nuevo capítulo en el due diligence legal, financiero y técnico de la empresa, a fin de indagar acerca de las consecuencias en los negocios y contratos de la empresa con ocasión de la pandemia. En lo legal, será importante conocer sobre eventuales riesgos de suspensión o terminación de contratos relevantes con ocasión de potenciales reclamos de fuerza mayor, riesgos laborales, contingencias sanitarias etc.

Asimismo, sería conveniente que las partes anticiparan las eventuales consecuencias de la crisis en la transacción a fin de anticiparse a posibles controversias al respecto. Por último, será oportuna una completa revisión de las declaraciones y garantías requeridas entre las partes, a la luz del nuevo escenario económico mundial producido por la crisis, así como una nueva mirada al régimen transitorio de administración de la empresa hasta el cierre. (ii) M&As suscritos y no cerrados. En el caso de acuerdos suscritos y no cerrados, esto es, con condiciones suspensivas pendientes, lo primero a indagar será la intención de cerrar el negocio, cerrarlo modificando las condiciones acordadas, o derechamente desistirse del mismo.

En uno u otro caso, habrá que analizar muy bien las condiciones suspensivas a que está sujeto el cierre de la transacción y si una o más de ellas corren riesgo de no poder ser cumplidas con ocasión de la contingencia en cuestión, por ejemplo la consistente en que las declaraciones y garantías formuladas por las partes en relación a ellas mismas y a la empresa se mantengan inalterables.

Adicionalmente, será necesario evaluar si el cambio de circunstancias equivale a un cambio material adverso (CMA) en las condiciones del negocio, en el entendido que el contrato respectivo considere una cláusula de CMA que habilite a las partes a desistirse de la operación o a solicitar un cambio en las condiciones. Asimismo, será conveniente evaluar si el evento de la pandemia equivale a un evento de fuerza mayor que habilite a una de las partes a excusarse de su obligación o a solicitar una modificación de sus términos.

Por último, en caso de existir controversia al respecto, será necesario tomar en cuenta las responsabilidades de indemnizaciones a que está expuesta la parte que resulte derrotada en dicha controversia, por ejemplo, si existen limitaciones de responsabilidad asociadas al precio de la transacción o si se excluyen perjuicios de lucro cesante. (ii) M&As cerrados con obligaciones pendientes La crisis puede traer consecuencias en operaciones de M&A cerradas recientemente, que mantengan obligaciones pendientes, cuyo incumplimiento podría verse afectado con ocasión del cambio en las condiciones económicas generadas por esta crisis. Por ejemplo, la obligación de un comprador de adquirir una participación adicional en la empresa de parte de los vendedores, a un precio prefijado, podría intentar ser impugnado alegándose fuerza mayor. Lo mismo respecto de cláusulas de pagos adicionales según los resultados de la empresa, o de contratos auxiliares asociados a la operación de M&A.