¿Despenalizar el incesto? El debate que abre el proyecto “Sin consentimiento es violación” que tramita el Senado

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El Congreso discute una iniciativa que busca aplicar con más rigurosidad el concepto de consentimiento, en la configuración del delito de violación, pero en su trámite fue incorporada una indicación que deroga el delito de incesto. Organizaciones rechazan la propuesta, para proteger el bien jurídico del "orden de la familia", mientras expertos de la fiscalía han planteado que la discusión refiere más a una cuestión moral que jurídica.


La Real Academia Española define el incesto como la “relación carnal entre parientes dentro de los grados en que está prohibido el matrimonio”. Y, en Chile, este vínculo configura un delito. Según el artículo 375 del Código Penal, será castigado con reclusión menor “el que, conociendo las relaciones que lo ligan, cometiere incesto con un ascendiente o descendiente por consanguinidad o con un hermano consanguíneo”.

Pero el incesto podría ser despenalizado. O así lo propone, al menos, un proyecto de ley que modifica la tipificación del delito de violación, conocido como “Sin consentimiento es violación”, y que está en segundo trámite constitucional en el Senado.

La moción fue ingresada el 3 de mayo de 2018 por las diputadas Karol Cariola (PC), Carmen Hertz (PC), Camila Rojas (Comunes) y Camila Vallejo (PC), hoy vocera del gobierno de Gabriel Boric.

La intención de las parlamentarias era modificar el código para aplicar con mayor rigurosidad el concepto de consentimiento en la configuración de ese delito; específicamente, que la inacción o falta de resistencia de la víctima no significa consentimiento y que este tampoco está presente “cuando haya participación de más de una persona en la perpetración de los hechos”.

Pero luego, cuando el proyecto pasó a la Comisión de Seguridad Ciudadana, los entonces diputados Miguel Ángel Calisto, Álvaro Carter, Mario Desbordes, Gonzalo Fuenzalida, Andrés Longton, Enrique Van Rysselberghe, Daniel Verdessi, Karol Cariola, Maite Orsini, Andrea Parra, Camila Rojas y Camila Vallejo formularon una indicación sustitutiva, que incluía, entre otros elementos, “derogar el artículo 375 del Código Penal”, la cual fue aprobada por unanimidad.

“Los expertos decían que las relaciones sexuales siempre tenían que ser con consentimiento, a partir de los 14 años en adelante. Y que el tema de las relaciones entre cosanguíneos era un tema moral, y no de tipificación jurídica, y esa indicación fue transversal y aprobada por todos”, explicó la diputada Hertz (PC), que no propuso la indicación, no integró la comisión y adelantó que rechazará el proyecto en tercer trámite constitucional, si el Senado mantiene la despenalización del incesto.

Dos de los expertos fueron representantes de la Fiscalía Nacional: Ymay Ortiz, directora de la Unidad Especializada en DD.HH., Violencia de Género y Delitos Sexuales; y el abogado de esa unidad, Maurizio Sovino.

“Se puede discutir respecto del incesto, en cuanto es una relación sexual entre parientes, adultos y consentida, parece que el derecho penal no debiera ser aplicado ahí, pues parece ser más del ámbito moral”, comentó Ortiz. Mientras que Sovino señaló que “los delitos de violación, estupro, incesto y sodomía se centran en el acceso de un hombre y en subsidio están todas las otras conductas sexuales, sin importar si hay o no consentimiento de la víctima, que es lo que recoge el proyecto y que debe ser destacado, lo importante es la afectación de la voluntad de la víctima”.

Luego de pasar por la comisión, el proyecto de ley fue aprobado en Sala el 4 de julio de 2019, por 116 diputados y diputadas, sin discrepancias, y siguió su trámite en el Senado.

El diputado Longton (RN) comentó que “la derogación del 375 estaba en un paquete con otras 4 normas. Si su incorporación fue intencional, no lo sé, pero ciertamente no fue objeto de observaciones por parte de los especialistas y tampoco fue acordado. Varios de los firmantes -sin considerar que fue unánime su aprobación- no creo que estén de acuerdo con su derogación. Claramente hay un error, y ya tomamos las medidas para enmendarlo”.

Longton, al igual que Hertz, rechazarían el proyecto una vez regrese a la Cámara de Diputados.

Consultado Desbordes (RN), quien dejó la Cámara en julio de 2020, sobre la propuesta de indicación, señaló que “no se ha planteado jamás derogar el incesto (...) lo que se planteó es mejorar, para hacer más estricto aún, el concepto de consentimiento” y que la indicación “es sustitutiva, eso quiere decir que se reemplaza por otra. Vale decir, en ningún minuto deja de estar sancionado el incesto (...) se establece el mismo hecho, queda tipificado en otro artículo. El hecho punible queda descrito y tipificado en un nuevo artículo”.

Sin embargo, según un análisis comparado de la modificación de los artículos y derogación de otros propuesto en el marco del proyecto, se deroga el delito de incesto y no se crea una nueva figura penal que lo reemplace. En específico, en la nueva propuesta no hay referencia al incesto, pues refiere a delitos donde no hay consentimiento, dado que en el incesto no se castiga la falta de consentimiento, porque lo hay. Lo que se castiga es un tipo de relación, por vínculo sanguíneo.

Rechazo a la indicación

Quienes encendieron las alertas fue la corporación Comunidad y Justicia y el movimiento “Con mis hijos no te metas”. La primera expuso esta semana en la Comisión de la Mujer y la Igualdad de Género del Senado, a través de su abogada Rosario Corvalán.

Corvalán explica que al poner el consentimiento como único criterio, los parlamentarios propusieron derogar este artículo (el 375), pues “el argumento es: si hay consentimiento cada uno puede hacer lo que quiera, da lo mismo si es con tu papá o tu hermano”.

La corporación además plantea que es necesario proteger “el bien jurídico” que, en este caso, sería el “orden de la familia (...) las relaciones incestuosas se alejan del bien de la familia y de sus objetivos, se desvían del cumplimiento de los derechos y los deberes de los miembros de la familia”, difundió a través de una minuta.

“Lo que se esconde detrás de intentar eliminar el artículo 375, en línea con otros proyectos de ley e incluso con la rechazada propuesta de Constitución, es poner al individuo y su autonomía como único criterio de lo permitido y lo prohibido. Así, frente a un padre y su hija que consienten en tener relaciones sexuales, el derecho no tendría nada qué decir” agrega Comunidad y Justicia.

En el Senado también expuso la Asociación de Abogadas Feministas (Abofem). Isabel Yáñez, una de sus integrantes, señaló en la comisión que les parece correcta la derogación del artículo 375, “que tipifica el delito de incesto. Hay un consenso bastante amplio en la doctrina en torno a que este sería un delito sin víctima, pues no se requiere para su comisión que concurra ninguna circunstancia que haga que la relación sea abusiva”.

“Por lo mismo, es una figura que solo busca resguardar un determinado orden de la moralidad sexual, lo que no es consistente con los principios mínimamente liberales que orientan nuestro ordenamiento jurídico”, agregó la abogada.

Por su parte, Ingrid Bohn, vocera de “Con mis hijos no te metas”, dijo que, mediante el proyecto de ley “Sin consentimiento es violación”, “se pretende despenalizar el incesto” lo que “desprotege directamente a nuestros niños esta derogación. El incesto debe ser castigado. Confiamos en la sensatez y en que se voten indicaciones por separado en Sala”.

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