Fue el 1 de octubre del año pasado cuando la actriz Amparo Noguera recibió el primer llamado por parte de una supuesta ejecutiva del Banco de Chile identificada posteriormente como Catalina Basualto. Ese fue el primer paso para concretar una estafa que llevó a la actriz a perder más de $ 700 millones.

Si bien hoy los once ciudadanos chilenos que participaron de esta red criminal se encuentran siendo formalizados ante el Octavo Juzgado de Garantía de Santiago, el caso dejó instalada la interrogante sobre cómo podría recuperarse el dinero perdido.

La Tercera consultó a una serie de abogados especialistas en derecho penal y civil con el fin de poder dilucidar sobre el camino legal que pueden seguir las personas víctimas de este tipo de delitos. A juicio de los profesionales, este corresponde a un caso de alta complejidad dado que fue la propia víctima quien entregó, presuntamente, el dinero a los delincuentes bajo diversas acciones de coacción.

A pesar de aquello, plantean que igualmente se pueden activar algunas medidas judiciales para evitar la pérdida total del dinero. En primer término, los abogados sostienen que en este tipo de casos los delincuentes una vez que se quedan con el dinero, buscan limpiarlo a través del cambio a monedas internacionales e incluso criptomonedas.

Por lo mismo, el abogado socio de QRF Abogados y máster en Derecho Penal, Ignacio Ried detalla que “lo que debería hacer la víctima es presentar una querella criminal y en paralelo una demanda civil, o bien solicitar al juez de garantía medidas cautelares reales respecto de los bienes de los imputados para asegurar el resultado de la acción civil”.

Asimismo, Ried asegura que existe la posibilidad de que “la Fiscalía solicite el comiso de los bienes de los imputados obtenidos ilícitamente, en cuyo caso la víctima podría solicitar una indemnización con cargo a los bienes comisados” al término del caso.

Sobre lo mismo, Flavia Cilveti, abogada de Clínica Jurídica Universidad de los Andes, señala que “si hay condena firme y ejecutoriada, Amparo Noguera puede pedir también el cumplimiento de la sentencia, para obtener una reparación del daño por parte de los condenados, según lo establecido en el Código Penal y el Código Procesal Penal, que facultan al tribunal para ordenar indemnizaciones a las víctimas”.

Además de eso, a juicio del penalista Juan Carlos Manríquez, también se debe “utilizar la nueva Ley de Delitos Informáticos y la cooperación o asistencia jurídica mutua, a nivel internacional, que permita, como en otros casos, seguir el dinero mientras haya pasado por los bancos o el mercado formal, hasta antes de convertirse eventualmente en monedas digitales o criptomonedas. Con eso, para eventualmente ver si esas instituciones cumplieron o no con sus deberes de compliance. Y allí entonces ejercer acciones civiles o penales que les permitan recuperar todo o parte de este botín defraudado, tanto en Chile como en el extranjero".

¿Qué pasa cuando es estafa?

Uno de los hechos que complica cualquier reintegro de los dineros en este caso, plantean los abogados, es que se trata de un delito de estafa y no de fraude bancario. Esto último no se constituye, plantean los profesionales, porque no se trató de un hackeo bancario, falsificación de tarjetas de créditos, o cualquier hecho similar. En ese tipo de casos, se activa inmediatamente un proceso de reintegro por parte de los bancos a su cliente.

Para Manríquez el caso de Noguera es derechamente una estafa calificada porque “una cosa son los fraudes electrónicos, por ejemplo por las tarjetas, y lo otro es lo que pasa acá, que prácticamente el engaño recayó directamente sobre una persona. Ella entregó sus claves, transfirió sus dineros, los retiró de donde estaban”.

La abogada Catherine Lathrop plantea que “en el caso particular de la señora Noguera, resulta difícil pensar que vaya a poder atribuirle alguna responsabilidad al banco, fundamentalmente porque estamos hablando de una persona que no puede ser considerada como del ámbito o de la categoría de las personas vulnerables, que el banco o uno esperaría que tuviera mayores niveles de resguardo al ver movimientos sospechosos en sus cuentas”.

En ese sentido, plantea que es “difícil que pueda ejercer acciones civiles en contra del banco por cuanto aquí no hay acceso a claves, no hay acceso a productos del banco, no hay una clonación de un sistema informático como puede ser el teléfono, que ahí uno podría entender que hay un error de alguna manera en el acceso a la información o una falta de cuidado”.

Una opinión diferente plantea Manríquez, quien afirma que igualmente se puede activar una arremetida civil en contra de las entidades bancarias “si logra establecer que los bancos no alertaron en tiempo y forma, de acuerdo a sus modelos de prevención, que esto estaba pasando, tanto a nivel nacional como internacional”.

En esa línea, Cilveti sostiene que “la jurisprudencia reciente ha subrayado que, en casos de fraudes, para eximirse de responsabilidad, el banco necesariamente debe acreditar dolo o culpa grave del cliente y no basta con alegar que el cliente ‘consintió’ la operación. Esto ha sido señalado en fallos de la Corte Suprema donde se reforzó la protección del consumidor ante fraudes electrónicos”.

Para Pablo Cornejo, experto en derecho civil, igualmente se puede indagar sobre otras responsabilidades, específicamente de “otros que se hayan aprovechado de la comisión del delito o que hayan actuado de manera culpable”.

Aquello aplicaría en particular a entidades en las que se hayan gastado masivamente los dineros, como casinos. “En un caso como ese, uno se pregunta si el casino no tiene algún control en relación con el origen de los fondos que se están gastando en sus dependencias, en especial si es una forma en que se busque validar su origen, o si, como consecuencia de esa falta de control, no está obteniendo un beneficio a partir de un actuar doloso de un tercero. Esto último es mucho más complejo, pero existe en nuestro derecho experiencia en acciones de enriquecimiento por el dolo ajeno, como ocurrió en el caso Inverlink”, afirma Cornejo.

La opción incierta

Otro de los caminos planteados por los abogados es la vía civil, específicamente a través de una demanda en contra de los imputados, con la cual busque recuperar el perjuicio económico que sufrió. A pesar de ser una vía idónea, los especialistas advierten de su complejidad.

Cornejo detalla que “también podría pedir que se le indemnicen los perjuicios que sufrió como consecuencia del delito. Sin embargo, esta es una opción más teórica que práctica, dado que el éxito de la demanda depende de cuántos bienes tengan los imputados y, en la práctica, lo usual es que estos no tengan bienes, pues están a nombre de terceros”.

“Para que esta vía tenga alguna posibilidad de éxito será determinante que se interpongan medidas cautelares sobre los bienes que tengan los imputados, para asegurar el pago futuro de las indemnizaciones. Esta indemnización también se puede demandar como parte del juicio penal o en un juicio civil distinto”, agrega Cornejo.

Una perspectiva no tan optimista es la del abogado del estudio Gálvez Venegas Hess & Navarrete y magíster en Derecho Penal Nicolás Navarrete, quien afirma que “a diferencia de otro tipo de casos, las demandas u otras acciones judiciales para recuperar el dinero no suelen constituir una vía realista, dadas las características de quienes participan en estos hechos y la forma en la que operan. En consecuencia, si no es posible identificar rápidamente el destino de los fondos, resulta muy poco probable obtener una reparación económica relevante”.

Cilveti, por su parte, plantea que si se comienza un juicio civil, este tendría “varios puntos de complejidad a la luz del derecho chileno, toda vez que la parte demandante tendrá que probar el daño, la culpa o dolo del demandado, y el nexo causal entre ambos”.

El abogado Cornejo, igualmente plantea que “hay que ver cuál es el actuar de los imputados dentro del proceso, pues pueden optar por pagar indemnizaciones o restituir parte de los montos que se encuentran en su poder, para efectos de constituir una atenuante de responsabilidad o, incluso, buscar alguna salida alternativa que implique el pago de sumas de dinero en favor de la víctima”.