Varias voces han entrado al debate de si es necesario o no los proyectos fusionados que hoy se tramitan como una sola en el Congreso bajo el nombre de Ley Naín-Retamal y que buscan elevar las penas para crímenes cometidos contra policías y regular la legítima defensa privilegiada en el caso que ocupen sus armas y se hiera a un tercero. La iniciativa, que ha contado con el apoyo del gobierno, en una semana marcada por el homicidio de la sargento Rita Olivares en medio de un procedimiento policial, ya sorteó su primer escollo en la Cámara de Diputados. Eso sí, en medio de críticas de parlamentarios del oficialismo, algunos de los cuales se abstuvieron y otros que derechamente votaron en contra.

En medio de este análisis, el profesor Javier Wilenmann, un estudioso del derecho penal, entrega ciertas orientaciones de lo que es necesario modificar el día de hoy para por un lado otorgar mayores atribuciones a las policías y, por el otro, dar mayor seguridad a Carabineros de que cuando hagan uso de sus armas tendrán un proceso administrativo justo. En esa línea, el experto sostiene que un problema que enfrentan los funcionarios es que se han visto casos de suspensión de sus funciones o que los dan de baja muy rápido. Por tal motivo apunta a procesos internos de la institución. “No sé si hay alguna regla legal que obligue a Carabineros a hacerlo así. Creo que es más bien un problema de Carabineros: ellos debieran tener procedimientos claros de reacción ante casos de uso de fuerza letal por parte de sus funcionarios y que sigan pasos claros y justos. Y eso no debiera incluir suspender sus funciones en todos los casos. Mucho menos dar de baja sin sumarios bien realizados”, explica.

En todo caso, Wilenmann no cree que esa sea la principal preocupación de los carabineros hoy en día. A su juicio, “a los carabineros lo que no les gusta es quedar en calidad de imputados por el efecto mediático que eso tiene. Y entiendo que el gobierno quiere establecer reglas formales para que no pase eso. Ahora, eso puede generar problemas de anulación de pruebas en algunos casos. Pero entiendo las razones por las que a los carabineros eso les parece problemático. En cualquier caso, insisto: con procedimientos claros antes que reglas en el uso de fuerza letal todo se resolvería mucho mejor”.

¿Cuál es la valoración real del proyecto fusionado de las leyes Naín y Retamal que se están tramitando en el Congreso?

Bueno, el proyecto se fusionó, eran dos leyes, la Ley Naín, que era una ley más bien de subida de pena, y la Ley Retamal, que era una ley que pretendía entregar facultades a las policías vinculadas al uso de la fuerza. Y las dos se fusionaron, pero en el fondo son dos cosas distintas. Y sobre efectos operativos, yo creo que hay que distinguir. Lo que hace la antigua Ley Naín y que se mantiene ahora en la Ley Naín-Retamal es la parte de subida de pena, ahora, el que crea que eso va a tener algún efecto operativo se está engañando. Estas son subidas de penas de rangos que ya eran muy altos, probablemente con razón altos. Por supuesto, el homicidio de policía o causar lesiones graves a un policía es muy grave, y eso tiene penas altas. Pero, claro, la presentación de que esto es como la solución de mayor protección a policías en condiciones que suben un poco las penas y que en el fondo son cambios más bien simbólicos, eso con toda seguridad no va a tener ninguna diferencia operativa.

Pero se entiende como una forma de persuadir a que no se cometan estos delitos...

Lo que pasa es que las penas que se imponen en los casos de homicidio son altas. No hay muchos casos, porque ha habido pocas condenas, porque antes no era muy común (matar a un policía), ahora recientemente ha sido más común. Yo revisando los datos sobre condenas por homicidio a policía, las penas tienden a ser muy altas. Hay algunas perpetuas, hay algunas penas de 17, 18, 20 años, que son de las penas más altas que permite un sistema. Yo no veo que haya un problema por ahí. Por supuesto que la ley ahora lo sube más y establece algunas hipótesis más en que solo puede haber presidio perpetuo. Pero cuando un homicidio de policía se ejecuta en ciertas condiciones, solo puede ser presidio perpetuo, y entonces eso no va a cambiar mucho... Es pirotecnia, por decirlo de alguna manera.

Termina también con los beneficios, no pueden acceder a la libertad condicional al cumplir dos tercios de la pena...

Yo creo que hay otro proyecto que hace eso. En todo caso, el año pasado ya lo hicieron. Aquí hay un aspecto en que la Ley Naín puede ser problemática. La Ley Naín, hoy día Naín-Ratamal, tiene un aspecto relevante y es que todos los delitos que se cometan contra carabineros, sea contra su vida, sin distinguir mucho, establece que esas personas no pueden acceder a lo que antes se llamaba beneficio, hoy día pena sustitutiva, es decir a pena de no cárcel. Que ahora tiene que ser cárcel sí o sí. Yo creo que eso respecto a lesiones chicas, o sea, un policía que resulta lesionado y que una persona en ese contexto necesariamente tiene que ir a la cárcel, yo creo que es excesivo. Además, probablemente no sería aceptado en el sistema institucional, que ha rechazado estas leyes que hacen ese tipo de cosas. El gobierno ya anunció hoy día que en ese aspecto en particular va a introducir indicaciones en el Senado y que lo va a cambiar.

¿Lo necesario es establecer una diferenciación por delito?

Depende, porque por supuesto si la piedra le cae en la cabeza y genera lesiones graves, evidentemente es grave. Si le genera un moretón en un hombro, evidentemente es menos grave. Entonces, claro, ahí yo creo que va a hacer diferencias en ese respecto. Por ahora está excesiva, pero yo creo que está hecha con tejo pasado. Ahora, en los otros casos, de nuevo pasa esta cuestión de que hacen algo que no va a tener efecto. Porque ya hoy día por cualquier homicidio, de hecho, no se puede exceder a penas sustitutivas.

¿Se entiende entonces como un efecto comunicacional, un mensaje a las bandas?

Yo no creo que se lo crean. La idea de que porque aparecemos comunicando que está subiendo formalmente la pena las bandas se van a abstener de hacer ese tipo de conductas, pienso que es pensamiento mágico.

¿Por qué los antisociales no recibirían ese mensaje?

Yo supongo que las bandas criminales ya saben que en el caso de homicidios arriesgan penas muy altas. Y no creo que les haga mucha diferencia con el cambio marginal en la parte de arriba de las penas, no creo que tenga ese efecto. Nada más tiene impacto en el ciudadano común que sabe cómo funciona el sistema penal, cuáles son las cosas en las que están fritos, en las que no. No creo que haya cambios conductuales vinculados al mensaje subiendo las penas, no son cambios que sean realmente operativos. Hay una segunda parte, que es la parte de la Ley Retamal, que sí pretende tener diferencias y que creo que es donde se va a centrar la discusión. La Ley Retamal lo que hace es regular o pretende regular el uso de fuerza letal por parte de la policía.

Esos son los puntos más polémicos...

Claro, dice tres cosas, y yo creo que en el fondo de las tres cosas no estoy seguro que estén bien técnicamente, pero se puede mejorar en el Senado. En tres casos dice que se presume que el ejercicio de fuerza letal fue necesario, o sea, fue racional, diría en el Código Penal. Uno es el caso en que las policías se vean atacadas con armas, probablemente la de un tercero, hay una agresión que involucra armas, incluyendo cuchillos, armas blancas. En ese caso, lo que dice esta nueva ley es que se presume que en ese caso el uso de la fuerza letal, o sea, la fuerza de arma de fuego, digamos, era racional, era necesario. Y en ese sentido, lícito. El segundo caso, que yo creo que es el más problemático y que creo que tiene que ser discutido mejor en el Senado, es el caso en el cual dos o más personas agredan físicamente al carabinero. No sé exactamente a qué se refiere y esa es parte del problema de la regla, pero me imagino que están pensando en casos, como se han visto, en que les empiezan a pegar en una marcha, ese tipo de cosas. Y si ese fuera el caso, o sea, que están siendo agredidos directamente, carabineros superados en número y que hagan uso de la fuerza para defenderse en ese contexto. No sé si es excesivo. El problema es que yo creo que tienen que, literalmente, así como texto legal, poder hacer que se aplique a tales casos y que se contemplen algunos excesos. Entonces, ahí yo creo que hay que…

¿Cómo se lograría armar mejor ese articulado?

A ver, si hay una agresión física en el caso en que tres personas empiezan a tirar piedras a los carabineros, si eso se interpretara como casos de confrontaciones que son muy graves y eso pueda escalar a que carabineros pueden simplemente hacer uso de armas de fuego, yo creo que puede ese remedio ser harto peor que la enfermedad. En esos casos tiende a ser mejor la contención por parte de la policía. Es distinto el caso en que están en confrontación física y lo redujeron al carabinero, le están pegando, que fue por ejemplo en algunos casos en el estallido social y que Carabineros hizo uso de la fuerza y después nadie lo cuestionó porque estaba bien. O sea, ahí hay cuestiones como de sintonía fina que la ley no está haciendo suficientemente bien, pero se puede discutir todavía en el Senado.

¿Y se puede también pulir con el tema de la regla de uso de la fuerza que el gobierno dijo que le iba a meter como indicación, de cuándo disparar o no?

Mi impresión es que ya están bien comprometidos los parlamentarios con algo como lo que aprobaron, y que el gobierno probablemente tenga más éxito racionalizando eso que yendo con un marco contrario. Y el tercer caso en el cual se usa el arma para efectos de impedir delitos graves, homicidios, violaciones, lesiones graves, secuestros y robos violentos, la iniciativa lo circunscribe a esos casos. Lo que también en sí mismo es evidente, o sea, si es en el contexto en el cual está actualmente pasando una de esas cosas, la policía hace uso de la fuerza de arma para impedir ese delito, en principio no me parece excesivo que pueda tener en ese contexto el uso de arma de fuerza.

¿Ese punto le parece adecuado establecerlo en una ley, porque eso hoy no existe... no?

O sea, sí existe, porque ya hay legítima defensa, pero culturalmente, por así decirlo, legalmente igual se discute. Entonces esto en algún sentido clarifica por medio de lo que se llama la presunción. O sea, que se presume en esos casos hay legítima defensa. Es medio enredado, pero yo creo que podría ser simplificado. Que si se dan esas circunstancias, lo que hizo el carabinero como uso de la fuerza fue lícito, ¿no? Pero igual tiene que probarse, que haya esas circunstancias, que había un robo, que había una violación en curso, que había un homicidio. Tampoco es que cambie tanto. Yo creo que esto tiene algo de pirotecnia, porque ya pueden. Es decir, evidentemente la policía puede hacer uso de arma en los casos en que se involucra en legítima defensa, con cierta responsabilidad, ya está así en la ley actual.

El tema está en que al usar el arma se abre una investigación administrativa y penal en la que la mayoría de las veces se les investiga como imputados... Eso cambiaría de aprobarse esta ley.

Sí, entiendo eso. Lo que quiere el gobierno es sacarle la calidad de imputado. Ahí los abogados en general reaccionan con cierta resistencia, porque dicen, mire, esto tiene algo de cierto, pero que es políticamente falso. Si es que quedan como imputados, es en protección de los propios policías, porque quedar como imputados eso lo que hace es que gatille las garantías del proceso, el derecho a no declarar, etc. Si quedaran como testigos no tendrían esa garantía. Serían obligados a declarar como cualquier testigo, tendrían que decir todo.

Pero tiene una connotación más negativa que positiva la calidad de imputado. ¿No lo cree?

Exacto. Y el gobierno parece estar de acuerdo con eso. De hecho, lo dijo el miércoles la ministra Tohá . Nosotros creemos que este es el verdadero problema. No creemos que hay un problema tan intenso si son condenados los policías. Y en eso tiene razón, no tienden a ser condenados. Hay algunos casos problemáticos en el estallido social, pero en general si uno ve el caso Panguipulli, el Parque Forestal de este carabinero que está pegando en el suelo. En todos esos casos los tribunales tienden a resolver bien. Huelen que la cuestión en verdad era un caso de defensa y que la policía tiene que poder usar la fuerza y absuelven o sobreseen, o sea, terminan con el caso. Pero es cierto que pasa por un proceso, muchas veces eso es lo que está diciendo la ministra Tohá y quieren quitarle ese carácter de que al menos que la investigación se dirija muy concretamente contra la policía con sospecha, con indicios de que se excedió, que hizo un uso de la fuerza que no era permitido, en el resto de los casos quedan como testigos o como víctimas.

¿Dónde podría zanjarse esta discusión?

Yo creo que esta es una buena instancia para resolverlo en parte. Creo que lo que se está discutiendo ahora en la Ley Naín no es malo. Naín-Retamal que son más bien los casos fáciles, o sea, los casos en los cuales uno pensaría que hay, en general, un uso de la fuerza lícita por parte de la policía. Que haya reglas que lo digan explícitamente no me parece que en sí sea problemático. Si creo que como cuestión práctica es importante para todos los sectores políticos asumir dos cosas. Uno, que es inevitable que las propias policías se vean expuestas, porque por el tipo de oficio que ejercen terminan con gente herida, muerta, etc. Entonces es medio inevitable que se vean sujetas a la posibilidad de investigaciones cuando usan sus armas. Al mismo tiempo que eso hay que tratar de minimizar la generación de lo que se llama falsos positivos que afecte a carabineros que hicieron uso correctamente de su arma, más allá de lo necesario. Es una buena oportunidad para tener algo a ese respecto, que yo creo que en los últimos 10 años nos hemos manejado más bien en la ambigüedad y en que ahora el mundo político tiene la palabra.