Una reforma profunda al Decreto Ley 211, que promueve y defiende la libre competencia, propone el fiscal nacional económico, Felipe Irarrázabal. El modelo está funcionando bien, pero puede perfeccionarse, sostiene.

"Creo que la Fiscalía Nacional Económica (FNE) ha ido de menos a más, lo que no quiere decir que hemos llegado a la consagración o que no haya más espacio para mejorar, porque lo hay", dice.

Esta inquietud ya se la ha manifestado al gobierno y, a diferencia del último cambio al DL 211, que se realizó en 2009 y cuyo foco estuvo en el combate a los carteles, Irarrázabal estima que el objetivo ahora debe ser crear un mecanismo obligatorio de control de fusiones y modificar el sistema de multas en casos de colusión.

Esto último, asegura, es clave para disuadir la formación de carteles. Hoy, la colusión puede sancionarse con multas de hasta 30 mil UTA (US$ 28,5 millones), lo que para el fiscal no es suficiente. "Hay que aumentar el sistema de multas para que no estén en relación con un techo, sino con un porcentaje de la facturación del infractor el año anterior al que comenzó la infracción", explica.

Esto, porque con el sistema actual puede suceder que los beneficios de cartelizarse superen con creces las multas que arriesgan las compañías. "Podemos estar dando a las empresas la mala señal de que es rentable cartelizarse. Entonces, ellos pueden pagar el costo de la sanción y seguir felices hacia el futuro. Aunque creo que esa no es la posición en Chile", señala.

El fiscal dice que en Europa hay experiencia al respecto y que se aplican multas que van entre 8% y 10% de los ingresos de las compañías. "Un debate que hay que tener es si la multa se aplica sobre los ingresos de la empresa o del grupo económico al que pertenece. Hay que preocuparse de que exista proporcionalidad", comenta.

Según Irarrázabal, implementar este cambio no es complejo y produciría un efecto inmediato en el mundo empresarial. "Esto se hace perfeccionando lo que ya existe. Puede que no se vea tan espectacular como reponer las penas de cárcel para la colusión, pero es barato de hacer", puntualiza.

Y aunque no se cierra a que se analice reponer sanciones penales para los carteles, advierte que un modelo de ese tipo, sin un estudio profundo, podría generar un retroceso en lo avanzado en cuanto a la persecución de estos ilícitos. "Si se opta por la cárcel, habría que crear un sistema que efectivamente opere. Reponerla sería un cambio radical y los legisladores deben entender que eso podría implicar desmantelar algo que efectivamente está funcionando y que es la tríada FNE, Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), Corte Suprema", señala.

La legislación chilena contempló la posibilidad de penalizar con cárcel los carteles entre 1973 y 2003. Sin embargo, en 40 años jamás alguien fue condenado. Irarrázabal dice que, en caso de avanzar en ese sentido, hay que ver también cómo se conjuga el sistema de libre competencia con la actuación del Ministerio Público.

Control de fusiones

El segundo eje de la reforma que propone el fiscal apunta al control de las fusiones. Según Irarrázabal, debe existir un mecanismo que sea obligatorio, pero expedito a la vez, para analizar las operaciones de concentración.

"Un país que tiene un nivel de concentración como éste, un mercado de poca profundidad y, a su vez, una necesidad de concentrarse para adquirir economías de escalas, es un país que necesita que la palabra concentración no tenga un desvalor automático", dice. Ello, porque la mayoría de las concentraciones de mercado no tiene efectos negativos.

Lo que plantea es que las fusiones sean sometidas a análisis de libre competencia siempre que superen un umbral determinado de concentración. Lo importante, advierte, es que este umbral sea elevado, objetivo y fácil de determinar. "El análisis de entrada tiene que ser muy rápido y el umbral debe ser alto", indica. De este modo, comenta, se evita recargar al sistema estudiando operaciones que posiblemente no presenten inconvenientes. Por eso, cree que no debe fijarse el umbral según la participación de mercado de las firmas, sino respecto de sus ventas.

"Este es un tema que debe determinar el Congreso. Lo puede hacer directamente, estableciendo un número -lo que puede ir en contra de la flexibilidad que se requiere- o puede hacerlo de forma indirecta, designando a un organismo autónomo, como el Banco Central, para que determine ese umbral y lo vaya ajustando en el tiempo", afirma.

Agrega que tras analizar el caso de algunos países y su Producto Nacional Bruto, y luego ajustarlo a la realidad chilena, la FNE tiene "la impresión de que un umbral razonable debiera fijarse en operaciones que alcancen ventas conjuntas que sean de alrededor de US$ 100 millones".

En este esquema, el rol principal recaería en la FNE que, a través de un proceso confidencial, debería analizar en primera instancia las fusiones. Esto, mediante reuniones con los involucrados y otros actores del mercado, por ejemplo. Luego, si existen puntos divergentes entre las compañías y la FNE, o asuntos que requieren un pronunciamiento diferente, se debería llevar el caso al TDLC.

Por eso, Irarrázabal sostiene que crear un mecanismo obligatorio no anula la figura del tribunal. "Hay que crear un sistema que sea razonable. Las cosas tienen que empezar aquí (en la FNE) para llegar a un acuerdo de manera rápida, en no más de 60 días. Si existiera un desacuerdo, se debiera ir al TDLC, igual que si se tratase de una cuestión gruesa que requiere un control adicional", opina la autoridad.

La propuesta del fiscal también apunta a que se penalice cuando la información o declaraciones que se brinden ante la FNE se alejen de la verdad. "Esto podría ser relativamente fácil, porque se puede hacer una descripción del ilícito bien concreta en el DL 211 o en el Código Penal, lo que podría beneficiar la eficiencia de las investigaciones", señala.

En el mismo sentido, expresa que Chile tiene camino por recorrer en cuanto a la solicitud de indemnizaciones a las compañías tras acreditarse una colusión, por ejemplo, a través de acciones de clase. "Una cosa es lo que hace la autoridad con respecto a las multas, pero una cosa distinta es que los perjudicados pidan indemnización de perjuicios. Esto se podría hacer de una manera mucho más expedita, y ahí se estarían aumentando los niveles de sanción, ya no sólo a través de una multa, y esto cierra un poco el círculo", explica.

A modo de ejemplo, cuenta que, para fijar las indemnizaciones, en Estados Unidos se multiplican por tres los daños causados. "Eso crea una industria de persecución que no la hace el Estado, sino que los privados, y podría hacer una diferencia en materia disuasiva", plantea.

El balance

Para Irarrázabal, avanzar en estos temas impulsaría la eficacia de un sistema que está dando frutos y que ha demostrado flexibilidad para incorporar en su funcionamiento los cambios legales. Esto, porque, según explica, la FNE ha utilizado todas las herramientas que le otorgó la ley hace cuatro años. En este sentido, destaca que la interceptación telefónica, los allanamientos y la delación compensada  han hecho una gran diferencia en la calidad de las investigaciones que realizan.

"Claramente, el allanamiento en el 'caso pollos' -que fue el primero que se hizo- marcó una diferencia enorme para efectos de la investigación. Y las escuchas telefónicas en el caso de los buses interurbanos permitió entender mejor la forma cómo operaba ese mercado y el ilícito", dice, a modo de ejemplo.

En el mismo sentido, menciona el camino del diálogo tomado por la FNE en algunos casos en los que ha firmado acuerdos extrajudiciales, evitando juicios extensos en el TDLC. "Los requerimientos son el camino más caro, porque implican muchos recursos y estrategia. Pero un organismo como la FNE tiene que estar dispuesto a hacerlo, porque o si no es como un perro sin dientes. Las empresas deben entender que tenemos no sólo las atribuciones para hacer investigaciones, sino que también la musculatura como para llevar un juicio contra las empresas y los grupos económicos más grandes de Chile", señala.

Para el próximo año, una de las inquietudes de Irarrázabal es incrementar la dotación de la FNE. Cuando asumió, eran 80 personas, ya van en 100 y el objetivo es llegar a 115 en 2014. Así, reforzarán los equipos de trabajo y podrán destinar a algunos funcionarios a mercados específicos. El presupuesto anual de la FNE es de unos US$ 8 millones y para el próximo año esperan sumar US$ 1 millón adicional.

La envergadura del trabajo que realizan, dado el aumento de las operaciones que analizan y las exigencias de confidencialidad en temas complejos, también está motivando un cambio de domicilio de la FNE que ya fue aprobado por el gobierno. El próximo año se mudarán a un edificio nuevo ubicado en Huérfanos, a pocas cuadras de las instalaciones que ocupan hoy.