Diseño institucional para la disuasión, detección y sanción eficaz de la colusión



Por Ana María Montoya, Vanessa Facusse, Carolina Bawlitza, Andrea Butelmann y Carolina Horn, Red ProCompetencia 

La eficacia de las sanciones penales aplicables al delito de colusión está en el centro de la discusión pública, siendo una legítima aspiración social que el delito de colusión sea castigado severamente. A partir del caso farmacias se presentaron más de 14 proyectos de ley orientados a reintroducir la pena de cárcel que había sido derogada el año 2004. Recién en agosto 2016, el delito de colusión fue reincorporado a la legislación de libre competencia por la Ley 20.945, bajo la convicción de que las penas administrativas eran insuficientes.

Pero para que la pena privativa de libertad sea efectiva, es preciso que los carteles puedan ser detectados. La efectividad de un sistema de persecución y sanción de carteles depende, por un lado, de que los costos de infringir sean altos (sanciones elevadas) y, por otro, de que las instituciones sean eficaces en la detección y aplicación de esas sanciones, es decir, que la probabilidad de ser sancionado sea alta.

La principal herramienta de detección de carteles en Chile y en el resto del mundo es la delación compensada, que supone beneficios de exención o rebaja en las sanciones aplicables a quienes se autodenuncian y contribuyen con el órgano persecutor, aportando pruebas para que los demás miembros del cartel sean sancionados. Sin embargo, como parte del rol de disuasión, las investigaciones de oficios también son esenciales para que el sistema funcione.

En Chile, la Fiscalía Nacional Económica (FNE) ha utilizado exitosamente la delación compensada en diversos casos ya sancionados, muchos de los cuales se iniciaron con investigaciones de oficio. Si bien es cierto que hasta ahora no se han deducido querellas, esto es porque la penalización incorporada por Ley 20.945 no puede operar retroactivamente; y no porque la autoridad administrativa haya decidido no hacerlo. De hecho, la FNE cuenta desde 2018 con lineamientos claros a este respecto, poniendo énfasis en la criminalización de aquellos carteles que afecten bienes o servicios de consumo masivo o de primera necesidad.

Una dificultad que supone la imposición de penas privativas de libertad es que éstas exigen un estándar de prueba más elevado que la imposición de multas, lo que puede traer aparejados problemas procedimentales y probatorios. Aun así, en la discusión de la Ley 20.945 nunca se consideró sustituir la persecución administrativa por la vía penal, ni trasladar las competencias desde los organismos especializados hacia el sistema penal general. Durante la tramitación de la Ley 20.945, se decidió finalmente reintroducir el delito de colusión. Eso generó un largo debate sobre qué órgano, FNE o Ministerio Público, tendría el monopolio de la acción penal, y si el procedimiento penal debía o no esperar a que exista condena administrativa en el TDLC.

El monopolio de la acción penal fue finalmente entregado al Fiscal Nacional Económico, y no al Ministerio Público. Pero lo que es más importante: se estableció que la consecución de dos procesos paralelos destinados a perseguir responsabilidades administrativas y criminales ponía en riesgo la eficacia en la detección y persecución administrativa, y hacía posible que existiesen sentencias contradictorias en lo administrativo y lo penal.

Así, el diseño final elimina los riesgos relativos a la eficacia en la detección y persecución administrativa, así como eventuales sentencias contradictorias en lo administrativo y lo penal, por la vía de disponer procedimientos sucesivos, y no paralelos. Solamente los carteles sancionados administrativamente podrían avanzar a una fase criminal, que exija nuevas diligencias para alcanzar el estándar probatorio más exigente.

En definitiva, para buscar una sanción respecto de conductas colusorias, el Ministerio Público debe esperar que exista condena en la sede administrativa y que el Fiscal Nacional Económico formule una querella. Posteriormente se activan las facultades y responsabilidades del Ministerio Público para dirigir la investigación criminal subsecuente, donde se deberán aportar las evidencias obtenidas en la fase administrativa. Además, y para preservar la eficacia de la delación compensada, se eximió al primer delator de toda sanción penal, mientras que al segundo se le concedió una rebaja de la pena.

Con todo, nada impide que la FNE busque la colaboración del Ministerio Público para establecer ciertos criterios o prácticas para el desarrollo de determinadas diligencias durante la etapa investigativa, con el objeto de recabar antecedentes en sede administrativa que puedan ser útiles posteriormente en sede penal. De hecho, ambas instituciones cuentan desde el año 2008 con un convenio de colaboración, en cuyo marco se puede efectuar esa coordinación y cooperación.

De esta forma, el sistema actual reúne lo mejor de la detección de los carteles que tiene el procedimiento administrativo que dirige la FNE, con la mayor severidad de las sanciones privativas de libertad que provee el sistema penal, modelando un sistema de prevención y represión que, en cuanto a su diseño, se espera pueda ser efectivo y en el cual penas elevadas pueden ser impuestas con probabilidades también elevadas, asegurando la cooperación y coordinación entre las autoridades.

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