Lecciones del caso del Aeropuerto: ¿Quién ganó?



Alejandro Reyes Vergara es abogado y socio de Vargas y Asociados

La Concesionaria y el MOP se dicen vencedores ¡Qué raro! ¿El Pronunciamiento del Panel Técnico será ambiguo? Veamos. La Concesionaria decía que las condiciones de la concesión cambiaron con el Covid, hecho sobreviniente que disminuyó los ingresos y que alteraría la base económica del contrato. Pidió que el Estado asuma la pérdida del concesionario y le compense la friolera de US$ 427 millones, alargando el contrato y cambiando los porcentajes pactados de reparto de ingresos. El MOP contestó que no. Dijo que todos los ingresos están repartidos a ambas partes, en 22,4% a la Concesionaria y 77,5% al Fisco. Este absorbe automáticamente el grueso de la disminución de ingresos. Es injusto que además pague las pérdidas del Concesionario. Agregó que desde la reforma a la Ley de Concesiones en 2010, la única hipótesis que podría obligar al Estado a cambiar el contrato por hechos sobrevinientes, son actos de autoridad pública con ciertos requisitos, y no habría otros. Esa intención y espíritu consta en la historia de la ley.

Por su lado el Panel Técnico de Concesiones dijo que debía resolver si la pandemia es un hecho sobreviniente que afecta sustancial y duraderamente el equilibrio económico del contrato y si eran razonables las propuestas de la Concesionaria. Concluyó: 1) La pandemia sí es un hecho sobreviniente pero sus efectos en este caso deben evaluarse considerando que los ingresos son compartidos y su caída afecta en parte relevante al MOP; y además tener en cuenta que a la concesión le restan 14 años, sus efectos son aun inciertos y deben evaluarse en el plazo total del contrato; 2) Rechazó las propuestas de la Concesionaria para ser compensada en US$ 427 millones; 3) Dijo que el contrato habilita (no obliga) al MOP para sostener conversaciones para revisarlo por causa sobreviniente.

Así, el Panel dejó contento al Concesionario con la decisión 1 y al MOP con la 2 y la 3. Pero tratando de estar bien con Dios y con el diablo, se contradice entre la 1 y la 3. ¿El MOP está obligado o sólo facultado para modificar esta concesión a causa del COVID?

Los integrantes del Panel son muy calificados y sus Pronunciamientos sofisticados. Pero tienden a ser salomónicos, a cortar la torta por mitad, a arbitrar sobre la base de la equidad, todo lo cual en general beneficia a la concesionaria que presenta la discrepancia.

El caso deja inquietudes: a) Hay que mejorar el tenor literal de la Ley de Concesiones y su Reglamento dejando clarísimo qué hechos sobrevinientes obligan al MOP a renegociar los contratos. La intención de acotarlo en 2010 a los actos de autoridad es clara pero el texto “guateó” y dejó ambigüedades que dan pábulo a controversias. b) El Panel insinúa que siempre, pese a lo que diga o no la ley, los contratos de concesión deberán modificarse por imprevisión de hechos sobrevinientes de cualquier tipo que afecten el equilibrio del contrato, recurriendo a principios generales de derecho como la buena fe, enriquecimiento sin causa y conmutatividad. ¿Pero cómo? Si la ley de concesiones lo regula y estamos ante una ley especial de derecho público, sólo puede hacerse aquello que manda o permite dicha ley. No debe recurrirse a principios generales de derecho si no hay falta de ley a aplicar. La obligación o facultad del MOP para renegociar debe surgir de la ley de lo contrario infringiría el principio de legalidad con la consecuente nulidad de derecho público. Tamaña flexibilidad para esquivar lo que disponga una ley especial de derecho público traspasa los límites razonables. c) Los concesionarios someten al Panel Técnico muchas controversias de derecho y éste se entusiasma con largas interpretaciones y pronunciamientos jurídicos. Son interesantes y de buen nivel, pero por ley sólo pueden someterse al Panel “discrepancias técnicas o económicas” y a éste sólo le compete pronunciarse sobre éstas, que la ley detalla. Inversiones, costos, estándares técnicos, tasa de descuento, costos financieros y otros. Por eso el Panel lo integran mayormente ingenieros. Si se pronuncia sobre materias jurídicas, excede su competencia. Las controversias jurídicas le competen a la Comisión Arbitral o a la Corte de Apelaciones.

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