Expertos se dividen frente a los dilemas que abre consagrar el derecho al aborto en la nueva Constitución

Mientras unos apuntan a que la inclusión de esta norma en la Carta Magna es vanguardista, otros advierten que no se deben resolver dilemas éticos en la Constitución, para no excluir a opositores. Eso sí, coinciden en que regulaciones posteriores delimitarán sus alcances y que, probablemente, llegarán al Tribunal Constitucional.




Parte de lo aprobado el martes en el pleno de la Convención, a partir del informe emitido por la comisión de Derechos Fundamentales, establece que el Estado deberá garantizar “a todas las mujeres y personas con capacidad de gestar, las condiciones para un embarazo, una interrupción voluntaria del embarazo, parto y maternidad voluntarios y protegidos”. Es decir, con ley que regule esto mediante, el aborto quedó consagrado en el borrador de la Constitución y será parte de los elementos que se ponderarán en el plebiscito de salida.

Pero, más allá de las valoraciones de quienes se manifiestan a favor o en contra del aborto, ¿cuáles son los alcances de esta aprobación? ¿Qué dificultades podría acarrear?

“Yo creo que la consagración constitucional de esta regla va a ayudar a resolver problemas que hay hoy día en la legislación, como el acceso. Lo que cambia con esta norma y que la hace ser vanguardista, es que el Estado ya no simplemente debe no interferir, como era cuando se buscaba que no se penalizara. Ahora el Estado debe asegurar, facilitar y promover de manera igualitaria el ejercicio de esta autonomía”, señala Rocío Lorca, profesora de Derecho Penal de la U. de Chile.

Por su parte, Jorge Fábrega, economista, sociólogo y doctor en Estudios de Políticas Públicas, advierte que “el problema de fondo no es lo que toman las redes sociales, pues algunos tienen temor de que esto sea sin límites o cosas por el estilo. El problema es cuando la Constitución resuelve reglas que tienen legítimas diferencias de principios, porque algunas cosmovisiones se enfrentan. Cuando resuelves dilemas éticos con la Constitución, a una postura la apartas, da lo mismo cuál sea. Cabe una, pero no la otra. Hay que reconocer que en esta materia la Constitución falla”.

El también director del doctorado en Ciencias de la Complejidad Social de la U. del Desarrollo agrega que cuando situaciones como la anteriormente descrita ocurren, “una democracia resuelve deliberando en cada época según su contexto, dentro del marco constitucional”. Por eso, dice, al consagrar a nivel constitucional una de las posturas en disputa se cierra la posibilidad de deliberación. “Quienes no ven al aborto como un derecho quizás no sienten que su concepción de sociedad es posible con esta Constitución”.

Sin embargo, para Yanira Zúñiga, abogada y académica de la U. Austral y doctora en Derecho de la U. Carlos III de Madrid, esta situación no es tal: “Lo que hacen las constituciones es articular modelos valóricos y éticos plurales que se expresan como principio arquitectónico de la estructura constitucional, pero eso no es equivalente a que las constituciones no tomen partido por ciertas disputas sociales”. En ese sentido, da como ejemplo de constituciones partidistas cuando zanjan, como la chilena, la libertad económica o el derecho de propiedad. “Las constituciones no son ideológicamente neutras”.

Sobre este punto, Fábrega retruca: “Si te expropian, no se elimina tu derecho a la propiedad. Te lo quitan y te compensan, sí, pero el derecho está vigente y esa es la gran diferencia con el aborto. Si hay derecho a abortar dejas a unos afuera y si no lo hay, excluyes a otros”.

Para Lorca, la aprobación “es una buena noticia en términos jurídicos”. Y añade, “va a ser la primera constitución en el mundo que va a reconocer el derecho a la interrupción voluntaria del embarazo, pero refleja la comprensión que ya se ha impuesto en el derecho internacional de cómo ha de regularse la interrupción del embarazo y en qué medida pueden restringirse los derechos de la mujer en cuanto a su autonomía”. Y cierra sobre este punto: “No es una norma que genere un tipo de problema ni inconsistencia con nuestra legislación, ni con el estado actual de la conversación jurídica internacional”.

Patricio Zapata, profesor de Derechos Fundamentales y Derechos Humanos de la U. Católica, disiente en un aspecto: “Tanto el legislador del futuro como los jueces del futuro van a tener que intentar conciliar la definición que se aprobó, con el compromiso que tiene Chile hace años en la Convención Americana sobre Derechos Humanos sobre la protección de la vida del que está por nacer. Entiendo que no lo hemos desahuciado”, señala.

El constitucionalismo comparado viene ganando terreno hace mucho tiempo, es el estándar en el mundo occidental”, dice Yanira Zúñiga, antes de agregar que en la actualidad los derechos sexuales y reproductivos son considerados como derechos humanos, sin embargo no habían sido reconocidos en el mundo y en particular en Chile. “Esa cláusula repara esa deuda no solo en términos simbólicos, sino que operativos, porque permite protegerlos de manera más robusta y despejar su contenido”.

Lo que sigue

Los derechos fundamentales requieren restricciones o limitaciones, y este no está exento de eso”, señala Rocío Lorca, quien advierte que el reconocimiento del aborto en la Constitución le da un cierto peso y le entregará al legislador la obligación de regular, por ejemplo, el delito de aborto. “Que esté en la Constitución no quiere decir que no se pueda regular o castigar. En el Derecho no existen derechos absolutos”, agrega.

Pero ¿de qué forma podría regularse este derecho? El Estado va a tener que generar, a través de regulaciones, mecanismos para ejercer este derecho, como asegurar el acceso a las prestaciones o evitar que se perturbe, pero además podría, según Lorca, limitar el ejercicio de este derecho, como por ejemplo poner plazos para llevarlo a cabo. Esto tiene que ser fundado y no arbitrario. “Ninguna libertad se ejerce de manera absoluta y puede limitarse de muchas formas, el tema es que no afecte la esencia del derecho y que siempre tenga un fundamento”. Por eso, cree la académica, cuando el legislador ponga esas limitaciones “seguramente habrá controversias y esas leyes seguramente llegarán al Tribunal Constitucional”.

Pero no solo controversias futuras ven los expertos consultados. La académica Zúñiga toma el guante sobre el debate actual: “La cláusula tiene una contra influencia muy fuerte en la tradición constitucional chilena. Lo que mejor refleja el retraso de esta discusión es que Chile fue pionero en regulación de aborto en la década del 30, luego se produce un retraso notable en la dictadura, con la eliminación de la regla que reconocía el aborto terapéutico -que interrumpe la tradición de desarrollo- y no es recuperada esa brecha con la democracia, se dilata hasta que se aprueba el proyecto que impulsa Bachelet en 2018″. Así, añade, “estamos hablando de un tremendo agujero del desarrollo jurídico y constitucional y las reacciones adversas son respuesta a ese retraso, más que a una discusión sensata en términos técnicos”.

Por eso, cierra, en lo contemporáneo la Constitución “es la protección de poblaciones vulnerables y las mujeres han estado históricamente en esa posición. Que una Constitución se comprometa con la protección de poblaciones que suelen sufrir el desconocimiento de estos derechos, es parte de su idea”.

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