Nueva Constitución: ¿Se puede reclamar indemnización por el cambio de derechos de agua a autorizaciones de uso? Abogados abren debate

El borrador de la nueva Constitución cambia los actuales derechos de aprovechamiento de aguas por la figura de “autorizaciones de uso”. Eso se sabía desde hace ya algún tiempo, pero la gran incógnita era cómo iba a funcionar la transición desde el modelo actual al que propone la Convención Constitucional, donde el agua pasa a ser un bien común natural inapropiable e incomerciable.

Ello quedó zanjado la semana pasada, cuando los convencionales aprobaron las normas transitorias. Allí acordaron que el Presidente de la República tendrá un año para enviar un proyecto de ley que cree la Agencia Nacional de Aguas y que adecue la normativa sobre las autorizaciones de uso de aguas.

Pero en el periodo intermedio, desde que entre en vigencia la nueva Constitución y hasta que se apruebe la ley que regulará todo el tema de las aguas, las funciones de dicha agencia serán asumidas, en lo que respecta a sus competencias, por la Dirección General de Aguas (DGA) del MOP.

También definieron que “todos los derechos de aprovechamiento de aguas otorgados con anterioridad, se considerarán, para todos los efectos legales, autorizaciones de uso de agua según lo establecido en esta Constitución”. De esta manera, quedó claro que el nuevo modelo de autorizaciones también se aplicaría para los derechos existentes, y no solo para los nuevos que se otorguen hacia adelante.

Pero lo cierto es que no empezará a aplicar de inmediato por completo todo el concepto que define el borrador, ya que se establecen algunas reglas para la transición, hasta que se dicte la ley que lo regule. Lo que queda claro es que los actuales titulares podrán seguir usando el agua de sus derechos, que ahora pasarán a llamarse autorizaciones de uso no sujetas a propiedad, hasta que se dicte la nueva normativa.

Pero durante la transición, dichas autorizaciones no podrán traspasarse ni cambiar el nombre del titular, con algunas excepciones: solo podrán transferirse si se trata de aguas para el saneamiento o satisfacción del derecho humano al agua, previa autorización de la autoridad; pero también los gravámenes (para quienes ya lo tienen en garantía o hipotecas) y la sucesión por causa de muerte se mantiene igual como es ahora.

Mientras no se apruebe una ley, las normas del actual Código de Aguas regirán de forma transitoria para la constitución y extinción de autorizaciones, siempre y cuando no se oponga a los temas que dicta el borrador.

Hay quienes creen que al ser la Constitución la que cambia el modelo, cuando se modifique el sistema mediante la reforma, no se podrá alegar “derecho de propiedad” o “expropiación”, y por lo tanto, no habrá una indemnización al perder la propiedad de los derechos de agua.

Así lo estima por ejemplo el abogado experto en derechos de agua, Alberto Cardemil, socio de Carey. Explica que las normas de expropiación que hay en la actual Constitución y en el borrador, se aplican a la privación de propiedad, pero respecto de estas autorizaciones administrativas no hay propiedad. Y ello no se está cambiando mediante la ley, sino más bien a través de la nueva Constitución.

“Básicamente lo que dice la Constitución, tanto la actual, como con algunas modificaciones la futura, es que en el caso de que la propiedad sea privada por actos de decisión administrativa, solamente puede ocurrir por ley, y puede ocurrir por causa de utilidad pública, y ahí tienes derecho a una compensación”, recuerda Cardemil.

El abogado lo resume así: “No vas a tener propiedad, entonces difícilmente vas a poder acogerte al régimen de expropiaciones. Otra cosa es qué va a pasar ahí con empresas (de capitales internacionales) que están protegidas por tratados de inversión o Tratados de Libre Comercio, que en el fondo van a tener derechos que mutaron de una cosa a otra, y habrá que ver si esa mutación tiene algún efecto desde el punto de vista de ese tratado. Pero eso ya no es para discutirlo en sedes nacionales, sino que probablemente en tribunales internacionales”.

Coincide también el abogado constitucionalista Tomás Jordán, al menos respecto a que no se podrá reclamar expropiación por este cambio. “Veo muy difícil que alguien pueda reclamar una expropiación por cuanto no le están privando de su dominio propiamente tal, porque en el fondo es la Constitución la que le cambió la naturaleza a ese título”, puntualiza.

Para el abogado de la Universidad de Chile, Ezio Costa, no todo es blanco y negro. “El cambio a autorizaciones implica que se reconozca de verdad que el agua es un bien común y que para poder gestionarlo se requiere de facultades que la ficción de ´propiedad sobre los derechos´ ha impedido. Ahora se podrá regular mejor, pero eso en ningún caso implica que se pueda quitar sin más esas autorizaciones, sino que la ley va a regular las condiciones de las autorizaciones y, entre ellas, cuándo se puede perder, por ejercerla ilegalmente, por ejemplo. Pero como cualquier otra autorización, las razones para cancelarlas tendrán que ser estrictas y respetar los derechos de las personas (contenidos en la nueva Constitución) y si no es así, se podrá reclamar en los tribunales para que se anule esa cancelación y, en su caso, se indemnice”, sostiene.

Por su parte, al académico de la Facultad de Derecho de la Universidad de Católica, Eugenio Evans, le cuesta pensar que los dueños de derechos de aprovechamiento de aguas, amparados por el derecho de propiedad sobre el mismo, “pasen sin indemnización alguna por el daño que se les cause al ir a un régimen de simples autorizaciones administrativas”.

En esa línea, dice que “el cambio constitucional, por sí solo, no puede implicar irresponsabilidad del Estado en la reparación de los daños que ocasione a particulares que siempre han estado de buena fe. Adquirieron un derecho legítimamente, han hecho inversiones, requieren del uso de las aguas para la producción de bienes que son su objetivo, etc. El cambio regulatorio, aún cuando sea constitucional, en mi opinión no liberará al Estado de Chile de la obligación de indemnizar los perjuicios que ocasione la nueva normativa, si es que tales perjuicios se acreditan”.

Costa cree que según el modo en que quedó establecida la transición, esto “no debería afectar el funcionamiento de ningún sector productivo, puesto que el agua que hoy tienen para hacer sus actividades seguirán teniéndola, en términos prácticos. Ahora tendrán el nombre de autorizaciones de uso, pero con la aprobación de la norma transitoria se sigue permitiendo también que se transfieran, mientras haya una aprobación de la autoridad, cuestión que tiene por objetivo impedir que se desbalanceen usos en una cuenca y se dañe con eso a todos los usuarios de aguas de la misma, como pasa a veces hoy en día”.