El requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica (FNE) en contra de CMPC y SCA (ex PISA) por haberse coludido en la comercialización de sus productos tissue, abre un espacio para plantearse algunas preguntas a propósito de nuestro sistema de competencia.

La primera es si el actual diseño de la delación compensada es el correcto o, en cambio, deberíamos pensar en su modificación. El DL 211 contempla en su artículo 39 bis la posibilidad de que quien ejecute una conducta contraria a la libre competencia, pueda acceder a una reducción o exención de la multa cuando aporte a la FNE antecedentes que conduzcan a la acreditación de la misma y a la determinación de los responsables.

Dadas las dificultades de acceder a los antecedentes y configurar la prueba necesaria para acreditar conductas complejas como la colusión, nadie niega la relevancia de este tipo de instrumentos, y es por ello que su aplicación es usual en la mayor parte de las legislaciones comparadas, entregando inmunidad, bajo diversas modalidades, a quien reconoce su participación en un acuerdo colusorio y aporta antecedentes a la autoridad.

Sin embargo, como muestra el caso que hoy mantiene la atención de la opinión pública, nada dice nuestra legislación respecto de la posibilidad o no de acceder a este beneficio una vez que se ha iniciado la investigación por la FNE.

No parece acorde con la motivación de la delación compensada, eximir de la multa a quien haya aportado antecedentes luego de ser notificado de que se ha iniciado una investigación en su contra. Este es el caso del confort, ya que la FNE habría iniciado una investigación en contra de las requeridas con fecha 4 de diciembre de 2014, debiéndose haber comunicado a los afectados a los pocos días, y recién el 27 de marzo de 2015, esto es casi tres meses después, CMPC solicita acogerse al beneficio de la delación compensada, permitiéndole hoy -después de diez años de colusión- acceder a una exención de la multa.

Un diseño óptimo de delación compensada, que genere los incentivos correctos, debería premiar con la inmunidad total únicamente al primer delator, y solo en el caso que se delate antes de que se inicie una investigación por parte de la FNE, eliminando todo beneficio para quien llegue después.

Pero además, deberíamos avanzar hacia un “leniency plus”, esto es, la posibilidad de acceder a beneficios si producto de una delación en un caso se entregan antecedentes sobre un cartel separado del investigado. Con todo, los incentivos buscados por la delación compensada solo funcionan correctamente si la sanción probable es alta, cuestión que no es el caso chileno, donde las multas actualmente vigentes para este tipo de conductas solo alcanzan a 30.000 UTA.

La segunda pregunta dice relación con la sanción óptima, y si se debe o no incluir la pena de cárcel para el caso de la colusión. Todo indica que, más allá de la evidencia contradictoria sobre la efectividad de la pena de cárcel para desincentivar la colusión (basta recordar que CMPC y PISA se coludieron en un período donde la pena de cárcel estaba vigente en nuestro sistema legal), se restablecerá la pena de cárcel, aprobándose el proyecto de ley ingresado en marzo de este año.

Sin embargo, es de esperar que en el diseño normativo, particularmente en lo procesal, se corrija el proyecto presentado por el Ejecutivo, principalmente en cuanto a evitar los juicios paralelos, dar relevancia a la institucionalidad de libre competencia, resguardar las reglas probatorias sobre esta materia y delimitar el tipo penal, de tal manera que no requiera la concurrencia de elementos subjetivos que son impropios en materia de competencia. Solo así, la pena de cárcel puede jugar un rol relevante en la persecución de este tipo de conductas.

Por último, una tercera pregunta dice relación con las medidas compensatorias. ¿Permite el actual diseño de competencia compensar adecuadamente a los consumidores? Todo parece indicar que no, más allá de la opinión equivocada de algunos expertos respecto de las dificultades de cuantificar los daños, cosa que no resulta del todo compleja. El problema, en mi opinión, es el actual diseño institucional. Por ello, debemos avanzar hacia la creación de una sola gran agencia que vele por la libre competencia y la protección de los consumidores, cuestión que no es novedosa si se mira la experiencia comparada, permitiendo al TDLC avaluar los daños a los consumidores y establecer las medidas de mitigación y compensación.

Si algo se puede sacar en limpio de la colusión del confort es que nuestro sistema de competencia requiere todavía dar un paso más allá, y es una oportunidad para mejorar nuestra institucionalidad de competencia y protección al consumidor.

*El autor es profesor de Derecho Universidad Diego Portales.