¿Podría la convención constitucional terminar transgrediendo el Convenio 169 de Organización Internacional del Trabajo (OIT) respecto a los pueblos originarios? La Fundación Aitue detectó una eventual controversia en el procedimiento que permitirá escribir una nueva Constitución, cuya redacción contará por primera vez con 17 cupos para los pueblos originarios.

En el documento de la fundación llamado Consulta Indígena y Nueva Constitución, al que tuvo acceso La Tercera, se lee que la convención “deberá definir un procedimiento para consultar a los pueblos indígenas respecto de aquellos contenidos de la nueva Constitución que los afecten directamente, en el marco de lo dispuesto en el Convenio 169 de la OIT”.

En la letra A del artículo 6 de dicho convenio, ratificado en 2008 por Chile, se lee que los gobiernos que lo suscriban deberán “consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”.

La tesis de la fundación apunta a que como en la convención se abordarán temas que afectarán directamente a los pueblos originarios, se tendrá que buscar una fórmula que permita cumplir con el Convenio 169 que permita realizar una consulta antes de la promulgación de la nueva Carta Magna.

Además, para la fundación es importante que el reglamento de la convención establezca mecanismos de transparencia, participación, información y rendición de cuentas de los pueblos indígenas, “en la determinación de los mecanismos de consulta y en el proceso mismo, entendiendo que la elección de 17 convencionales indígenas no agota la participación de los pueblos en la convención”.

José Montalva, director de la fundación opina que al ratificar el convenio, el Estado, “se comprometió a cumplir con el deber de consultar a los pueblos indígenas, cada vez que exista una medida administrativa o legislativa que los afecte directamente. Es indudable que como país nos debemos hacer cargo de esto y cumplir con el espíritu de esta norma, que es incluir a los pueblos indígenas en la discusión de las temáticas que los afecten. No hacerlos parte, es sin duda, vulnerar dicho convenio”.

En 2017, de hecho, durante el proceso constituyente que se llevó a cabo en el segundo gobierno de la expresidenta Michelle Bachelet, se realizó una consulta a los pueblos originarios del que emanaron una serie de demandas para una nueva Constitución. Por eso, en el documento se propone considerar esa consulta.

“Se alcanzaron siete acuerdos totales entre el gobierno y los pueblos indígenas que deberán ser la base de discusión respecto a cualquier texto que se someta a discusión en el proceso constituyente”, comentó Montalva. Algunos de esos puntos fueron el reconocimiento de la preexistencia de los pueblos indígenas que habitan en el territorio, el deber del Estado de preservar la diversidad cultural del país, y la interpretación de la nueva Constitución.

El académico de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Salvador Millaleo, miembro de la Cátedra indígena de esa casa de estudios, señala que lo planteado por la fundación es algo que también detectaron y tienen en vista los candidatos de los escaños indígenas.

Explica que el reglamento de la convención debe contar con una consulta indígena previa de los aspectos de la nueva Constitución que sean susceptibles de afectación directa a pueblos indígenas, “los referidos a los pueblos, pero también aquellos relacionados estrechamente”, y que esto debiese determinar la organización del trabajo, “porque debe ser anterior a la decisión o votación de esos aspectos en la convención”.

Opina que dentro de los eventuales mecanismos de participación ciudadana en la convención, debe estar la participación de los pueblos indígenas, con encuentros y formas permanentes de deliberación territorial indígena, además de una transparencia “muy estricta para evitar que empresas, especialmente las empresas extractivistas que agreden a los territorios indígenas, capturen a la convención”.

Sobre el considerar como insumo la consulta de 2017, Millaleo tiene una postura crítica, pues dice que “fue realizado con el objetivo de concordar los términos del reconocimiento constitucional en la propuesta que hizo Bachelet y que efectivamente formuló al final de su gobierno (en la última semana), (pero que) una consulta sobre temas constitucionales a los pueblos indígenas se refiere a un proceso totalmente nuevo”, por lo que “no puede quedar atada a los acuerdos que se lograron en esa consulta”.

Añade que como el de ahora es un proceso nuevo, el “querer evitar la necesaria consulta, para revalidar la consulta anterior, vulnera el derecho humano a la consulta de los pueblos indígenas. No se puede buscar un fast track o evitar la consulta, revalidando la consulta de 2017”.

En el libro La hora de la Re-Constitución del profesor de Derecho Constitucional de la Universidad Católica, Sebastián Soto, se lee que, “difícilmente la convención podrá omitir una consulta especial a los pueblos indígenas. La exigencia no es tanto jurídica como política y, en última instancia, de legitimidad. Jurídicamente la elaboración de una nueva Constitución está sometida a las reglas especiales que la propia carta establece. En ella nada se dice de la consulta indígena y el Convenio 169 no tiene rango constitucional como para entenderlo incorporado entre las reglas del Capítulo XV”.

Soto agrega que “la participación indígena en la convención debe ser un proceso de participación ceñido a las mismas reglas y metodologías comunes al proceso de participación ciudadana que abrirá la convención para el resto de la población”, y resalta que no debe olvidarse “que ya hay una participación especialísima a través de los escaños reservados. Y tampoco debemos olvidar que la reforma constitucional que incorporó los escaños reservados no fue objeto de la consulta del Convenio 169″.

Por eso, “sobre la base de ese precedente entonces, es razonable concluir que la participación ciudadana regular es una buena forma de integrar también la participación de los pueblos indígenas”, asegura.

Por su parte, Sebastián Donoso, consejero INDH y experto en asuntos indígenas, consultado sobre la posible controversia, opina que si bien su participación es un hito y una forma robusta de participación, ésta “no necesariamente debe considerarse como una forma de concreción del deber de consulta previa que establece el artículo 6 N°1 letra a) del Convenio 169 de la OIT”.

Esto, porque argumenta que “el texto de una nueva Constitución que contenga un reconocimiento de los pueblos indígenas constituye una medida legislativa (la más importante de las medidas legislativas, podríamos decir) susceptible de afectar directamente a aquéllos, y por tanto debiera ser sometida a la consulta previa del artículo 6 N°1 letra a) del Convenio 169 de la OIT”.

Dado lo acotado del proceso, Donoso dice que no es viable un proceso de consulta indígena del nuevo texto constitucional después que se apruebe el texto o previo al plebiscito de salida. Cree que una posible fórmula viable de consulta indígena debiera tener las siguientes características:

Considera que una de las primeras tareas de la convención sería definir una metodología para el proceso de consulta indígena, ideal en los primeros tres meses. La convención debiera, también en esos tres meses, realizar una planificación “en que asigna prioridad a dialogar y consensuar las ideas matrices del reconocimiento constitucional (entendiendo por tal no sólo el reconocimiento mismo, sino también todas aquellas otras disposiciones que tengan relación con los pueblos indígenas o sean susceptibles de afectarles directamente)”.

Durante seis meses se debiera desarrollar la consulta, ”aplicando la metodología previamente consensuada y siguiendo un procedimiento circular, es decir, partiendo con las ideas matrices y avanzando hacia versiones más avanzadas de las respectivas disposiciones con una lógica iterativa, buscando siempre ir llegando a acuerdos”. Y, tres meses antes del fin del trabajo de la convención, los resultados, acuerdos y desacuerdos, “deberán ser considerados por la convención constituyente en su discusión final”.

Donoso concluye que a los 17 constituyentes indígenas, cuya labor desea resaltar es de suma importancia, y que “debieran tener un rol protagónico en todas las etapas antes mencionadas”, hay que considerar que, “será la opinión de los propios pueblos indígenas la que tendrá más relevancia a la hora de definir cómo se concilia dicha forma de participación con el derecho de consulta previa”.