Explicador Constitucional: ¿Qué dice la propuesta de nueva Constitución respecto a la restitución de tierras indígenas?

Ilustración: Cesar Mejías.

Con la propuesta de nueva Constitución en mano, el paso que viene es entender el texto de la Convención para tomar una decisión informada ante el plebiscito de salida del 4 de septiembre. En esta décima entrega del "Explicador Constitucional", exponemos el derecho de los pueblos y naciones indígenas "a sus tierras, territorios y recursos", la protección a su propiedad y el "mecanismo preferente" que deberá tener el Estado para restituir tierras a estas comunidades, en caso de imponerse el Apruebo.


¿Qué se propone?

La propuesta de nueva Constitución consagra el derecho “de los pueblos y naciones indígenas a sus tierras, territorios y recursos”. Todo esto está detallado en un articulado del capítulo II sobre “Derechos fundamentales y garantías”.

El texto señala expresamente que “la propiedad de las tierras indígenas goza de especial protección” y que, en ese sentido, el Estado deberá establecer “instrumentos jurídicos eficaces” para la restitución de las tierras ancestrales de los pueblos originarios.

La restitución, que fue un punto neurálgico para los escaños reservados de la Convención, se entiende en la propuesta constitucional como un “mecanismo preferente de reparación, de utilidad pública e interés general”.

Artículo 79

1. El Estado reconoce y garantiza, conforme con la Constitución, el derecho de los pueblos y naciones indígenas a sus tierras, territorios y recursos.

2. La propiedad de las tierras indígenas goza de especial protección. El Estado establecerá instrumentos jurídicos eficaces para su catastro, regularización, demarcación, titulación, reparación y restitución.

3. La restitución constituye un mecanismo preferente de reparación, de utilidad pública e interés general.

4. Conforme con la Constitución y la ley, los pueblos y naciones indígenas tienen derecho a utilizar los recursos que tradicionalmente han usado u ocupado, que se encuentran en sus territorios y sean indispensables para su existencia colectiva.

El mismo capítulo sobre Derechos fundamentales de la eventual nueva Carta Fundamental contiene una norma sobre expropiación, donde se indica que el Estado deberá pagar un “precio justo” sobre la propiedad que se expropie y que el pago se debe hacer antes de la posesión del terreno en cuestión (art. 78).

La expropiación, que es un modo que tiene el Estado de quitar la propiedad de un bien o un derecho a una persona particular a cambio de una compensación, podría ser una de las estrategias a utilizar para restituir las tierras a dichas comunidades. Esto será definido posteriormente por una Ley que tramite el actual Congreso o por el ente encargado para llevar a cabo el proceso.

La eventual nueva Carta Magna crea una Comisión Territorial Indígena que estará encargada del trabajo y los mecanismos para la devolución de tierras. La norma especifica que, en caso de ganar el Apruebo, el Presidente de la República deberá crear por decreto esta nueva comisión dentro del plazo de un año desde entrada en vigencia de la nueva Constitución, garantizándole el financiamiento estatal, infraestructura, asistencia técnica y administrativa.

Dentro del plazo de un año desde la entrada en vigencia de esta Constitución, el Presidente de la República convocará a una Comisión Territorial Indígena, la cual determinará catastros, elaborará planes, políticas, programas y presentará propuestas de acuerdos entre el Estado y los pueblos y naciones indígenas para la regularización, titulación, demarcación, reparación y restitución de tierras indígenas. Sus avances serán remitidos periódicamente a los órganos competentes para su progresiva implementación, obligándose estos a dar cuenta semestralmente de sus avances en la materia.

Disposición transitoria 28 de la propuesta

El mismo artículo define cómo será la conformación de esta comisión y su duración:

La Comisión estará integrada por representantes de todos los pueblos y naciones indígenas, determinados por sus organizaciones representativas, a través de un proceso de participación indígena convocado de conformidad con el artículo 7 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo. Dicha comisión estará integrada, además, por representantes del Estado y por personas de reconocida idoneidad, quienes serán nombradas por el Presidente de la República. El Estado deberá garantizar su debido financiamiento, infraestructura, acceso a la información necesaria, asistencia técnica, administrativa y, además, podrá convocar a organismos internacionales para desempeñarse como observadores garantes del proceso. La Comisión funcionará durante cuatro años, prorrogables por otros dos.

Disposición transitoria 28 de la propuesta

¿Qué existe actualmente?

La actual Constitución no contiene regulación sobre propiedad de tierras indígenas. Hoy los derechos, reconocimiento y el resto de los asuntos relacionados con los pueblos originarios dependen únicamente de la Ley Indígena.

Esta legislación, diseñada por el gobierno del expresidente Patricio Aylwin y promulgada en 1993, regula el funcionamiento de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (Conadi), la institución encargada de la restitución de tierras en la actualidad.

El exdirector de la Conadi, Ignacio Malig, explica que la regulación de la entrega de tierras está en el artículo 20, letra A y letra B, de la Ley Indígena: “La letra A establece como mecanismo de entrega de tierras un concurso, que tiene un foco en la insuficiencia de tierras. Comunidades, parte de comunidades o personas indígenas que tengan insuficiencia de tierras, pueden postular al concurso y se les asignan puntajes en atención a la insuficiencia de tierras, al grupo familiar, al Registro Social de Hogares, etc”.

“La letra B, por su parte, se ha entendido por muchos para la compra de tierras en conflicto, lo que es un error, porque es para solucionar problemas de tierras. Ahí la ley es clara al señalar que los problemas de tierras deben provenir de los títulos de merced, entre otros”, aclara Malig.

El abogado que lideró la Corporación durante la segunda administración de Sebastián Piñera agrega que cree que “es un buen mecanismo, pero tiene ciertos baches”. “La ley y el Decreto Supremo 395 identifica los problemas de tierras, pero no da más luces sobre cómo estandarizar de cierta forma este problema (...). Lo que me tocó a ver a mí como director es que el principal fundamento que las propias comunidades utilizan para identificar su problema de tierras es el desmedro que han sufrido sus títulos de merced. El desmedro es la diferencia negativa entre la superficie original del título de merced y la tierra que actualmente poseen las comunidades”, subraya.

¿Qué significa el cambio propuesto?

El cambio propuesto implica que, si gana la opción Apruebo, el Estado tendrá el deber constitucional de restituir las tierras ancestrales de los pueblos originarios y se dará un giro importante a la política de compra de tierras que ha tenido la Conadi en base a la Ley Indígena, traspasando la responsabilidad de este proceso a la nueva Comisión Territorial Indígena.

El transitorio que crea esta última entidad era fundamental para los escaños reservados, ya que en ellos existe desconfianza hacia la Conadi y, por lo tanto, querían asegurar que la nueva Constitución contemplara una nueva institucionalidad que canalizara el asunto. Sumado a ello, algunos celebran que esto venga a alinear al país con “estándares internacionales” de derechos humanos sobre los pueblos originarios.

“Este cambio viene a reconocer derechos que el Estado también ha ido reconociendo a través, por ejemplo, del Convenio 169 de la OIT y de la Declaración de la ONU sobre derechos de los pueblos indígenas, de los que Chile es parte. En definitiva, son derechos internacionales que se han encargado de generar algún tipo de reparación en los pueblos originarios en América, que vivieron la colonización y el despojo de sus tierras”, sostiene la abogada Karina Riquelme, defensora de múltiples causas emblemáticas atribuidas a comuneros mapuche.

En cuanto a la “especial protección” que le otorga la propuesta constitucional a la propiedad de tierras indígenas, la profesora de Derecho Indígena de la UC, Francisca Vergara, argumenta que aquello implica “la constitucionalización del modo de protección de las tierras indígenas regulada actualmente por la Ley N°19.253 (Ley Indígena)”, pero que la norma “pareciera referirse solo a la propiedad comunal -es decir, se trataría de un derecho colectivo-, no quedando amparada a nivel constitucional la propiedad indígena individual”.

“Al menos se puede adelantar que se rigidiza dicho régimen, dado que pasa a estar regulada a nivel constitucional, lo cual significaría que eventuales modificaciones al estatuto de protección de las tierras indígenas (en particular el artículo 13 de la Ley Indígena), debieran ser objeto de reforma constitucional”, puntualiza la abogada.

¿Qué dudas quedan pendientes?

La gran interrogante que queda pendiente por resolver es el mecanismo que se utilizará para restituir las tierras, algo que no quedó precisado en la propuesta de la Convención. El texto se limita a señalar que es deber del Estado el establecer instrumentos jurídicos eficaces para el proceso.

Las definiciones sobre el mecanismo de restitución tendrán que ser detalladas por una ley posterior que tramite el Congreso Nacional o por la Comisión Territorial Indígena.

Algunas interpretaciones apuntan a que las restituciones territoriales podrían concretarse a través de mecanismos de expropiación, debido a que lo propuesto por la eventual nueva Constitución difiere de la política de compra y venta de tierras que actualmente tiene la Conadi y por el “lenguaje” utilizado en torno al articulado.

“La norma releva a la restitución como un mecanismo preferente de reparación, utilizando luego un lenguaje que es difícil de no asociar con aquel utilizado por las normas que regulan la expropiación: ‘utilidad pública e interés general’. Lo anterior da pie a interpretar que es muy probable que a partir de estas normas luego se justifique que la expropiación sea uno de aquellos ‘instrumentos jurídicos eficaces’ que permitirían al Estado cumplir con este deber”, propone la abogada Francisca Vergara.

La profesora de Derecho Indígena aclara, eso sí, que actualmente no existe norma alguna que faculte al Estado para expropiar con el objeto de permitir la devolución de tierras y que “la propuesta constitucional no lo dispone así expresamente”, pero que “una interpretación posible es que la regulación posterior por ley de la expropiación como mecanismo para estos efectos sí sea considerada constitucional al alero de esta norma”.


Los cuatro puntos clave

  1. La propuesta de nueva Constitución establece que el Estado deberá tener generar “instrumentos jurídicos eficaces” para la restitución de las tierras ancestrales de los pueblos originarios.
  2. La Constitución vigente no contiene regulación sobre propiedad de tierras indígenas. Esto solo está regulado por la Ley Indígena, de menor rango, a través de la Conadi.
  3. Si gana el Apruebo, el Estado tendrá el deber constitucional de restituir las tierras ancestrales de los pueblos originarios y se dará un giro importante a la política de compra de tierras que ha tenido la Conadi en base a la Ley Indígena, traspasando la responsabilidad de este proceso a una Comisión Territorial Indígena.
  4. De ganar el Apruebo, queda la duda sobre el mecanismo que se utilizará para restituir las tierras. Este deberá ser definido posteriormente por una Ley que tramite el Congreso o por la Comisión Territorial Indígena que crea la propuesta.

Vea aquí las entregas anteriores del Explicador Constitucional:


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El análisis se basa en 489 estudios de poblaciones de hormigas que abarcan todos los continentes donde habitan estos insectos.