Lo que propone el borrador de la Constitución sobre derechos digitales

Acceso universal a la conectividad digital, la obligación del Estado de superar las brechas digitales, nuevos mecanismos para la protección de datos personales de la ciudadanía, entre otras, están en la lista de artículos del texto, que se votará el 4 septiembre. Aquí, diversos expertos analizan los pro y contras de lo que se propone.


Altas fueron las expectativas, pero los denominados “derechos digitales” fueron incluidos en la propuesta de borrador constitucional que se votará el próximo 4 de septiembre. Muy solicitados en las instancias previas a la conformación del cuerpo de convencionales, algunos sectores de la población instaban por diversas necesidades. Derecho al acceso universal a la conectividad digital y a las tecnologías de la información y comunicación (TIC), obligación del Estado en acortar las brechas de acceso y promoción de la participación ciudadana en espacios digitales, creación de un sistema de protección de derechos de la población en la red, entre otros puntos, y de los cuales la actual Carta Magna carece.

Las medidas estipuladas por los convencionales, ¿son suficientes o aún quedas deudas al respecto?

Acceso universal a la conectividad digital

Desde la Asociación Chilena de Empresas de Tecnologías de la Información (ACTI) han seguido detenidamente el proceso constituyente. Su presidente, Thierry de Saint Pierre, asegura que, en términos generales, lo planteado en el borrador con respecto a superar las brechas digitales y la modernización del Estado está hecho con un “enfoque adecuado”. Destaca el Artículo N°85, sobre acceso universal a la conectividad digital y a las TIC, e indica que es clave por la importancia que conlleva la digitalización del país y de todos los servicios. En ese sentido, superar las brechas es vital para que la ciudadanía pueda hacer valer otros puntos.

“Es clave para ejercer otros derechos de igualdad de condiciones, como salud y educación”, acota. Además, afirma que el sector de las telecomunicaciones es muy dinámico y requiere de grandes inversiones para que las empresas puedan adaptarse a las nuevas tecnologías, como para las requeridas actualmente para instalar redes y antenas 5G, garantizando cobertura a todos los habitantes, incluso en zonas muy remotas. “El espectro es limitado y su concesión se debe de administrar de la mejor forma posible, y es importante que el rol del Estado siga permitiendo desarrollar e incentivar la innovación y las inversiones en este activo mercado”, dice Thierry de Saint Pierre.

Carolina Cabrera, Líder Legal de Accenture Chile y experta en tecnología, dice que asegurar el acceso universidad a la conectividad digital y las TIC es algo fundamental para los nuevos tiempos. “La propuesta se hace cargo de visibilizar la importancia de los derechos digitales”, asegura, y añade que es un reconocimiento que no se encontraba en la Constitución actual. “Hoy día tenemos una gran cantidad de población que no tiene acceso, sea de mediana o mayor edad, pero lo mismo es asegurar que el Estado pueda asegurar la tecnología y conectividad”, plantea.

De acuerdo al Artículo N°85, toda persona tiene derecho al acceso universal a la conectividad digital y a las tecnologías de la información y comunicación. Además, el Estado garantiza el acceso libre, equitativo y descentralizado, con condiciones de calidad y velocidad adecuadas y efectivas, a los servicios básicos de comunicación.

Para Carlos Amunátegui, abogado y profesor de la Pontificia Universidad Católica de Chile, este es el único punto, en cuanto a derechos digitales, que rescata de la propuesta y que “tiene el rango para estar constitucionalizado y que puede ser un aporte”. “Es algo que se debería haber incorporado dentro de la regulación del actual texto”, dice el docente.

Desde la ONG Derechos Digitales, su director ejecutivo Juan Carlos Lara, dice que esta es una de las principales innovaciones y novedades, “acompañado del deber del Estado de participar de la promoción y planificación del desarrollo en materias de telecomunicaciones”. “Este deber amplía el rol del Estado sin conllevar una limitación a la participación de los privados”, dice el abogado. “En general, las normas aprobadas en el borrador coinciden con los diagnósticos realizados de manera previa al debate constitucional, y donde se podían ver que las principales demandas en materia tecnológica apuntaban hacia la necesidad de reconocer un derecho al acceso universal a las tecnologías de la información y de mejorar la protección a los ciudadanos en el ámbito digital”, desarrolla.

Autodeterminación informativa y protección de datos personales

En la misma línea, los expertos profundizan en el Artículo N°86, sobre autodeterminación informativa y protección de datos personales. “Es de suma relevancia, en esta misma concepción de la privacidad de los datos, poder ejercer los derechos ARCO (rectificar, modificar o borrar) datos o información que se encuentra publicada en internet y que uno no quiere que siga siendo pública; por otro lado, esto debe tener mecanismos de flexibilidad que permitan que estos flujos de datos puedan ser utilizados en beneficio de los ciudadanos”, dice De Saint Pierre.

Sobre este punto, Carolina Cabrera afirma que “estamos en una situación país donde hay tantas urgencias, que estamos de una en otra”. Luego añade: “Se acaba de promulgar la ley de delitos informáticos, pero estábamos postergando una ley que para mí es la punta de la pirámide... Si todavía no logramos tener una ley de datos personales modificada a la altura de los estándares internacionales, me cuesta entender que el mundo legislativo no sea capaz de entender eso”.

“Se innova separando un derecho a la autodeterminación informativa y la protección de datos personales, que en la Constitución vigente está dentro de la protección de la vida privada, y quizás el cambio más relevante en algunas de estas materias es la incorporación a nivel constitucional del deber de crear una autoridad de control de datos personales con autonomía constitucional -Artículo N°375-, además de reconocer diversos derechos de los titulares de datos y principios para el tratamiento. Esto avanza considerablemente las reglas existentes”, desarrolla Juan Carlos Lara, de Derechos Digitales.

Seguridad informática y espacio digital libre de violencia

En tanto, el Artículo N°87 señala que persona tiene derecho a la protección y promoción de la seguridad informática. Sobre esto, De Saint Pierre dice que “es muy relevante y se debe proteger la información personal, económica, bancaria y biométrica de cada ciudadano”. El Artículo N°88 sigue en la misma línea, pero plantea que toda persona tiene el derecho a participar de un espacio digital libre de violencia, en el que el Estado tendrá que desarrollar acciones de prevención, promoción, reparación y garantía de estos derechos, entregando protección a mujeres, niñas, niños, adolescentes y diversidades y disidencias sexuales y de género. El presidente de ACTI plantea que este punto está vinculado al cyberbullying y que debe de regularse, sobre todo pensando en menores de edad.

Alex Pessó, director Legal y de Asuntos Corporativos de Microsoft Chile y director de ACTI, recalca el rol para la protección de los menores en la red. “Nos parece bien proteger a los niños de la violencia digital y del ciber acoso, y también nos parece positiva la creación de una entidad autónoma en materia de datos personales y hemos apoyado en la discusión del proyecto de ley que actualmente establece una agencia de protección de datos en el Congreso”, asegura el ejecutivo. Sobre este mismo punto, Cabrera, abogada de Accenture, dice que es clave poder participar de los espacios digitales sin violencia y que “el mundo digital” genera muchos requerimientos para que, efectivamente, se pueda construir un espacio sin violencia y de completa confianza. Estos también son algunas de las innovaciones que destaca Juan Carlos Lara, de Derechos Digitales.

El Artículo N°88 plantea que toda persona tiene el derecho a participar de un espacio digital libre de violencia, en el que el Estado tendrá que desarrollar acciones de prevención, promoción, reparación y garantía de estos derechos, entregando protección a mujeres, niñas, niños, adolescentes y diversidades y disidencias sexuales y de género.

“(El Artículo N°88) es la parte que quedó más débil y son conceptos muy ambiguos, ¿A qué nos referimos con ‘violencia digital’? Porque, la verdad, no es algo prístino y que sea inmediatamente aprehensible con solo leerlo”, asegura Carlos Amunátegui, docente de la PUC. “Y se especificó demasiado, porque hablaron de niños, niñas, adolescentes, discriminaciones sexogenéricas... ¿Qué es esto? ¿Una especia de Ley Zamudio?”, propone el académico, que luego añade: “Se dice que el Estado tiene el deber de promover acciones de promoción, prevención, reparación y garantía... Pero ‘reparación’ es un verbo muy específico que se utiliza y tiene que ver con indemnización. ¿Están diciendo que si acaso alguien me hace bullying en Twitter, el Estado me tiene que indemnizar? No se entiende el rol del Estado y parece ser equívoca la redacción”.

Educación digital

Otro de los puntos que mencionan los especialistas es el Artículo N°89, donde toda persona tiene derecho a una educación digital, al desarrollo del conocimiento, pensamiento y lenguaje tecnológico, así como de gozar de sus beneficios. “Es claramente un derecho básico fundamental, puesto que la educación digital es una pieza clave para el uso y desarrollo de muchos de estos sectores, incluyendo derechos análogos que en algún momento podrían tener su expresión en el mundo digital”, dice De Saint Pierre.

“Rescato la conectividad, la educación digital y que el estado se arrogue la obligación de superar estas brechas digitales: me parece que son un buen punto de partida”, dice Cabrera, de Accenture, abogada de la Universidad de Chile. “La Constitución no viene a hacer precisiones regulatorias, sino que también después tenemos la posibilidad de que mediante la ley podamos definitivamente hacer posible el cumplimiento de estas garantías”, afirma la especialista.

programacion
La educación digital, en cada uno de sus aspectos, contribuiría a tener ciudadanos mejor formados, con pensamiento y lenguaje tecnológico.

“El punto es un poco disperso y no queda claro qué se quiere... ¿Qué significa garantizar educación digital? ¿Aprender a programar? ¿Está inserta en la educación básica y media? ¿De qué hablamos?”, dice el abogado Carlos Amunátegui. “A través de la digitalización, muchas veces hay gente que queda afuera y no hay muchas posibilidades de llevarlas hacia la digitalización, como los adultos mayores o personas que no tienen las competencias necesarias... En ese caso, más que plantear una educación digital, deberías plantear una alternativa analógica para los dispositivos digitales”, añade. “Es tan abierto y poco concreto que no creo que signifique un cambio grande... parece más una aspiración programática”, asegura.

Otros destacados y los ausentes

De acuerdo a Juan Carlos Lara, de Derechos Digitales, respecto de la Constitución vigente, el nuevo texto mantiene derechos existentes, desarrolla varios de ellos y explicita varios otros. “En las normas de privacidad -Artículo N°70-, por ejemplo, se separó la protección de la vida privada del derecho a la honra que está en la Constitución del ochenta, y se reconoce una dimensión comunitaria de este derecho, además se consagran también normas sobre inviolabilidad de las comunicaciones, en las que se incorporó la protección a los metadatos”, plantea el abogado, que luego añade que se incorpora el principio de participación popular mediante herramientas digitales distintas al sufragio (Artículo N°152), y el de modernización del Estado utilizando los avances de las ciencias, tecnologías, conocimientos e innovación (Artículo N°175).

Una de las cosas que quedó afuera, afirma, es la institucionalidad autónoma en materias de ciberseguridad con autonomía constitucional, que fue propuesta en algún momento junto a la norma sobre el derecho a la seguridad informática. “Además, en el debate sobre la norma de protección de los intereses patrimoniales y morales de autores, pudo incorporarse de manera expresa la dimensión de acceso de los derechos de autor, a través del reconocimiento de los incisos sobre excepciones y limitaciones y de promoción del patrimonio cultural común, que fueron rechazadas en el pleno. Sin embargo, estas materias quedaron reconocidas de manera indirecta a través de las normas sobre derechos culturales”, desarrolla.

Carolina Cabrera, de Accenture, dice que, a pesar de contener enunciados “suficientes” sobre digitalización “siempre es mejorable, pero tiendo a pensar que tenemos un borrador y una situación compleja en la totalidad del texto”. “Soy de las que creen que las constituciones no deben tener muchos artículos ni tienen que sobre regular el actuar de un país, porque finalmente nos vamos poniendo más trabas que la posibilidad de ejercer un estado en forma más moderna y ágil”, asegura, además de “en la medida que dictamos una ley hoy día, probablemente ya estemos atrasados”. Eso sí, a pesar de ser un avance, aún quedan dudas. “La Constitución debe dejar establecidas las garantías, quizás faltaría cuáles son las herramientas”, dice.

Thierry de Saint Pierre y Alex Pessó destacan el Artículo N°175. “Creemos que se han consagrado importantes deberes del Estado que deberían promover la digitalización”, plantean. en materia de seguridad y ciberseguridad, dicen que se podría haber hecho más. “Se establece el ‘derecho a la protección y promoción de la seguridad informática’, pero sabemos que Chile no está preparado para repeler y mitigar los impactos de posibles ciber ataques a nivel nacional”, apuntan.

Uno de los puntos que debiese haber sido incluido es el de la equivalencia de derechos, dice Carlos Amunátegui, “que daba para constitucionalizarse”. “Si tengo libertad de expresión en el mundo real, no puedo tener una libertad limitada en el mundo digital; y lo mismo sucede con el derecho a la privacidad, que tendré que tener un equivalente digital”, propone.

A estos suma la idea de haber incluido los neuroderechos, y que Chile se volvió pionero a nivel mundial en los últimos años al buscar proteger los “derechos del cerebro” ante el constante e imparable avance de la tecnología. Aunque haya quienes afirmen que es un tema que puede regularse a través de leyes, el académico asegura que “es curioso que siendo líder en esta materia, el tema no quede en el proyecto constitucional y estamos perdiendo una oportunidad y dando un paso hacia atrás”. “El texto constitucional creo que es muy insuficiente, pero bien intencionado. El problema es porque las mejores ideas no quedaron bien escritas”, plantea.

Las tareas pendientes quedaron entregadas al Congreso y al ejecutivo son significativas. Hay reformas legales pendientes en materia de protección de datos, ciberseguridad, prevención de la violencia digital, entre otras, que deberán cumplir con los nuevos mandatos constitucionales. Este y futuros gobiernos también deberán definir una política de Estado para el cumplimiento efectivo del derecho al acceso universal a las tecnologías, que trascienda a cada gobierno y reconozca formas distintas de conectividad.

En extenso, a continuación están todos los derechos digitales propuestos en el borrador de la nueva Constitución, que debe ser aprobada o rechazada por la ciudadanía el próximo 4 de septiembre:

Derechos digitales en la propuesta

Artículo N°33:

Las personas mayores son titulares de los derechos establecidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de derechos humanos ratificados y vigentes en Chile.

2. Asimismo, tienen derecho a envejecer con dignidad; a obtener prestaciones de seguridad social suficientes para una vida digna; a la accesibilidad al entorno físico, social, económico, cultural y digital; a la participación política y social; a una vida libre de maltrato por motivos de edad; a la autonomía e independencia y al pleno ejercicio de su capacidad jurídica con los apoyos y salvaguardias que correspondan.

Artículo N°46:

Toda persona tiene derecho al trabajo y a su libre elección. El Estado garantiza el trabajo decente y su protección. Este comprende el derecho a condiciones laborales equitativas, a la salud y seguridad en el trabajo, al descanso, al disfrute del tiempo libre, a la desconexión digital, a la garantía de indemnidad y al pleno respeto de los derechos fundamentales en el contexto del trabajo.

Artículo N°70:

Toda persona tiene derecho a la privacidad personal, familiar y comunitaria. Ninguna persona ni autoridad podrá afectar, restringir o impedir su ejercicio, salvo en los casos y formas que determine la ley.

2. Los recintos privados son inviolables. La entrada, el registro o el allanamiento solo se podrán realizar con orden judicial previa, salvo las hipótesis de flagrancia que establezca la ley.

3. Toda documentación y comunicación privada es inviolable, incluyendo sus metadatos. La interceptación, la captura, la apertura, el registro o la revisión solo se podrá realizar con orden judicial previa.

Artículo N°85:

Toda persona tiene derecho al acceso universal a la conectividad digital y a las tecnologías de la información y comunicación.

2. El Estado garantiza el acceso libre, equitativo y descentralizado, con condiciones de calidad y velocidad adecuadas y efectivas, a los servicios básicos de comunicación.

3. Es deber del Estado promover y participar del desarrollo de las telecomunicaciones, servicios de conectividad y tecnologías de la información y comunicación. La ley regulará la forma en que el Estado cumplirá este deber.

4. El Estado tiene la obligación de superar las brechas de acceso, uso y participación en el espacio digital, y en sus dispositivos e infraestructuras.

5. El Estado garantiza el cumplimiento del principio de neutralidad en la red. Las obligaciones, condiciones y límites en esta materia serán determinados por la ley.

6. La infraestructura de telecomunicaciones es de interés público, independientemente de su régimen patrimonial.

7. Corresponderá a la ley determinar la utilización y el aprovechamiento del espectro radioeléctrico.

Artículo N°86:

Toda persona tiene derecho a la autodeterminación informativa y a la protección de datos personales. Este derecho comprende la facultad de conocer, decidir y controlar el uso de los datos que le conciernen, acceder, ser informada y oponerse al tratamiento de los mismos, y a obtener su rectificación, cancelación y portabilidad; sin perjuicio de otros derechos que establezca la ley.

2. El tratamiento de datos personales sólo podrá efectuarse en los casos que establezca la ley, sujetándose a los principios de licitud, lealtad, calidad, transparencia, seguridad, limitación de la finalidad y minimización de datos.

Artículo N°87:

Toda persona tiene derecho a la protección y promoción de la seguridad informática. El Estado y los particulares deberán adoptar las medidas idóneas y necesarias que garanticen la integridad, confidencialidad, disponibilidad y resiliencia de la información que contengan los sistemas informáticos que administren, salvo los casos expresamente señalados por la ley.

Artículo N°88:

Toda persona tiene derecho a participar de un espacio digital libre de violencia. El Estado desarrollará acciones de prevención, promoción, reparación y garantía de este derecho, otorgando especial protección a mujeres, niñas, niños, adolescentes y diversidades y disidencias sexuales y de género.

2. Las obligaciones, condiciones y límites en esta materia serán determinados por ley.

Artículo N°89:

Toda persona tiene derecho a la educación digital, al desarrollo del conocimiento, pensamiento y lenguaje tecnológico, así como a gozar de sus beneficios. El Estado asegura que toda persona pueda ejercer sus derechos en los espacios digitales, para lo cual creará políticas públicas y financiará planes y programas gratuitos con tal objeto.

Artículo N°151:

La ciudadanía tiene el derecho a participar de manera incidente o vinculante en los asuntos de interés público. Es deber del Estado dar adecuada publicidad a los mecanismos de democracia, tendiendo a favorecer una amplia deliberación de las personas, conforme a esta Constitución y las leyes.

2. Los poderes públicos deberán facilitar la participación del pueblo en la vida política, económica, cultural y social del país. Será deber de cada órgano del Estado disponer de los mecanismos para promover y asegurar la participación y deliberación ciudadana incidente en la gestión de asuntos públicos, incluyendo medios digitales.

3. La ley regulará la utilización de herramientas digitales en la implementación de los mecanismos de participación establecidos en esta Constitución y que sean distintos al sufragio, buscando que su uso promueva la más alta participación posible en dichos procesos, al igual que la más amplia información, transparencia, seguridad y accesibilidad del proceso para todas las personas sin distinción.

Artículo N°175:

El Estado definirá mecanismos de modernización de sus procesos y organización, adecuará su funcionamiento a las condiciones sociales, ambientales y culturales de cada localidad, utilizará los avances de las ciencias, la tecnología, los conocimientos y la innovación para promover la optimización y mejora continua en la provisión de los bienes y servicios públicos, y destinará los recursos necesarios para esos fines. Asimismo, promoverá la participación y la gestión eficiente acorde a las necesidades de las personas y comunidades.

2. Un organismo estará a cargo de la elaboración de planes para promover la modernización de la Administración del Estado, monitorear su implementación, elaborar diagnósticos periódicos sobre el funcionamiento de los servicios públicos y las demás funciones, conforme lo establezca la ley. Contará con un consejo consultivo cuya integración considerará, entre otros, a las y los usuarios y funcionarios de los servicios públicos y las entidades territoriales.

Artículo N°211:

Las municipalidades tienen el deber de promover y garantizar la participación ciudadana de la comunidad local en la gestión, en la construcción de políticas de desarrollo local y en la planificación del territorio, así como en los casos que esta Constitución, la ley y los estatutos regionales o comunales señalen.

2. Estas proveerán los mecanismos, espacios, recursos, alfabetización digital, formación y educación cívica y todo aquello que sea necesario para concretar dicha participación, que será consultiva, incidente y, en su caso, vinculante de acuerdo con la legislación respectiva.’

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