“Desproporcionada” y “superficial”: los argumentos de Colmena y el dueño de Nueva Masvida ante el TDLC por la prohibición de la FNE a su fusión

En el documento que ingresaron las dos empresas -Nexus y Colmena- al TDLC argumentan que la decisión tomada por la Fiscalía fue hecha en base a antecedentes que no demuestran la realidad de la industria. Su defensa se basa en tres puntos: que la fusión no afecta la competencia; que beneficia a sus afiliados y que ofreció medidas de mitigación suficientes. Incluso señalan que es discutible que luego de la fusión se conviertan en el mayor operador de la industria.


Nexus sigue adelante en la lucha por conseguir la adquisición de Colmena. Tras la decisión de la Fiscalía Nacional Económica (FNE) de prohibir la operación, durante la noche del jueves pasado, al filo del plazo final, las dos compañías interpusieron ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) un recurso de revisión especial en contra de esta resolución de la FNE.

En el documento, al que tuvo acceso Pulso, las partes argumentan que el análisis hecho por la FNE es errado y que no existiría una reducción sustancial de la competencia, ya que, según señalaron, los riesgos que advierte la Fiscalía no son tales, y se generarían sinergias que irían en beneficio de los consumidores. Además, aseguraron que en caso de que existieran riesgos sustanciales a la competencia, las isapres propusieron medidas para su mitigación.

Así las cosas, califican la resolución de la FNE como “desproporcionada” y añaden que el organismo realizó una “evaluación selectiva, sesgada y superficial”.

El escrito también desliza que la decisión tomada por la Fiscalía fue hecha en base a antecedentes que no demuestran la realidad de la industria, y que desconocen el funcionamiento del sector y los cambios que vienen a futuro. Por eso mismo apuntan a que esta realidad no fue debidamente ponderada.

Sobre el análisis de riesgo que hizo la FNE, las dos compañías no están de acuerdo con las conclusiones que entregó el organismo respecto a las barreras de entrada que habría en el mercado de isapres, pese al próximo ingreso de Isapre Esencial, de la Corporación Chileno Alemana de Beneficencia (CCAB).

Según las partes, esta nueva empresa llegará a competir directamente con ambas isapres, y contrario a lo que apuntó la FNE en su resolución, acá afirman que “cuenta con todos los elementos para lograr una entrada rápida y efectiva, la que como señalamos, fue desestimada sin más por la FNE con livianos argumentos”.

En ese sentido, el documento señala que “la resolución es una decisión sin precedentes y los errores y sesgos que la fundan son flagrantes”.

Pese a que la FNE apuntó que esta fusión generaría al mayor operador de la industria, para las partes eso incluso es discutible, y recordaron que son los dos actores con menor participación del mercado.

Nexus, empresa propietaria de Nueva Masvida, y Colmena, empresa controlada por Bethia, también aseguran que las eventuales alzas de precios en que la FNE funda su resolución, no se concretarían, ya que estos son regulados por ley y además fueron incorporados en las medidas de mitigación que propusieron.

Y sobre los riesgos coordinados a los que aludió la Fiscalía, las isapres dicen que son hipotéticos, y que también fueron incorporados en el plan de mitigación.

“En definitiva, la resolución de la FNE no resiste análisis”, concluye el documento. Añade que “se ha basado en un diagnóstico claramente prejuzgado – al punto tal que la negociación y análisis de las medidas se expuso como insuficiente y luego se notificó un informe de prohibición de más de 270 páginas en meros días – en el que antecedentes nuevos fueron siempre revisados bajo el prisma de la decisión preconcebida de prohibir, o peor aún, de exigir una medida de desinversión que, en la práctica, no sólo es un sinsentido económico sino que además habría hecho de la operación un sinsentido total”.

Durante el proceso de consulta con la FNE, Nexus trabajó con Ferrada Nehme y Colmena, con Barros Errázuriz. El recurso de revisión, sin embargo, está suscrito por otros estudios de abogados. Nexus es ahora representada por el estudio Albagli Zaliasnik -liderados por su socio principal, Gabriel Zaliasnik-, mientras por colmena actuó ahora Pellegrini & Rencoret, y sus dos socios principales, Julio Pellegrini y Pedro Rencortet.

“Último recurso”

Las dos empresas argumentan que prohibir una operación de concentración debe ser el último recurso posible a utilizar entre las medidas que puede tomar la FNE, ya que ello implica vulnerar el derecho de propiedad y el derecho de ejercer una actividad económica lícita. Por eso, dicen, debe ser una resolución muy fundada y proporcional.

Ahí recuerdan que la FNE en 2018 prohibió la compra de Nutrabien por parte de CCU, considerando insuficientes las medidas de mitigación presentadas, por lo que la firma acudió al TDLC. Seis meses después, el tribunal, en un fallo dividido, tres a dos, acogió su recurso y autorizó la compra.

También mencionan las otras operaciones que ha prohibido la FNE, y señalan que esta adquisición dista mucho de aquellas, ya que ni Nexus ni Colmena son los principales actores del mercado en que operan y creen que es discutible que luego de la fusión ocupen el primer lugar.

Así, señalan que entre la integración de ambas sumaría una participación de entre el 20% y 30%, y si se considera el supuesto más conservador usado por la FNE, sería del 38,6%. “Jamás en la historia del derecho de la competencia en nuestro país se ha prohibido una operación que sume una concentración tan baja, menos aún una que se refiera a los dos menores actores en la industria”, puntualiza el escrito.

Asimismo, comentan que, según los supuestos usados por la FNE, nunca se podrían fusionar en el país dos isapres. Además, señalan que Nexus quiere comprar Colmena justamente para poder competir mejor en un mercado que ya es altamente competitivo. Y recuerdan que el resto de los actores están integrados verticalmente, lo que les da una ventaja en este ámbito; además de que el sector se ha visto presionado en costos y márgenes por temas regulatorios, judiciales y legislativos.

Las dos empresas piden al TDLC que revoque la resolución de la FNE, firmada por el fiscal nacional, Ricardo Riesco, y apruebe la compra en forma pura y simple o, en subsidio, que autorice la fusión sujeta a las medidas ofrecidas por las partes como medidas de mitigación o, por último, sujeta a otras medidas que el tribunal determine.

La medida más relevante propuesta por las empresas es el establecimiento de una banda competitiva: cada vez que la empresa fusionada consiga una utilidad anual neta superior al 4% del ingreso anual bruto, la isapre se compromete a “no efectuar adecuación de precio base de los planes de salud en el proceso inmediatamente posterior al correspondiente cierre anual” y a “o subir los precios de los planes de salud en comercialización durante el período que abarca desde el mes de abril del año inmediatamente posterior al correspondiente cierre anual y el mes de marzo del año siguiente”.

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