Cualquier información referida a valores que sea capaz de influir en su cotización y que no haya sido divulgada al mercado, se considera privilegiada. Y aquellos que en razón de su cargo o actividad posean dicha información, deberán guardar reserva de ella.

Esto es resumidamente lo que la ley entiende por información privilegiada. Usarla genera un grave perjuicio tanto a la compañía, que es la dueña de dicha información, como al mercado, cuyo correcto funcionamiento reposa en que los que participen de él lo hagan en condiciones de relativa igualdad sin que existan cartas marcadas antes de repartir la baraja. Por ello, el legislador ha decidido que diversas infracciones al correcto funcionamiento del mercado de valores sean castigadas con sanciones penales; aquellas que están reservadas para las conductas más dañosas para el conjunto de los que habitamos en comunidad.

El progreso de una sociedad descansa en el fluido tráfico económico, en el que la protección a la propiedad tiene un rol central. Por ello, la apropiación de bienes ajenos por medios materiales está sancionada penalmente y dicha sanción depende de la magnitud o monto de la apropiación en los casos en que no hay violencia ni fuerza. En esos casos, la sanción es aún mayor.

En diversos delitos de cuello blanco existe una apropiación de bienes ajenos igualmente reprochables ante el derecho, sólo que esta vez la apropiación se realiza por medios inmateriales: engaños, falsificaciones, abusos de confianza, administraciones desleales. Al igual que en el hurto, la sanción se gradúa dependiendo del monto de lo apropiado. Sin embargo, existen delitos con mayores niveles de sofisticación en los que extrañamente no se sigue esta lógica. Uno de esos delitos es el cohecho o soborno, en que inexplicablemente para la ley el monto del beneficio económico es irrelevante para establecer la sanción. Algo semejante ocurre con el delito de uso de información privilegiada. El artículo 60 de la ley de mercado de valores establece una pena de presidio menor en cualquiera de sus grados (desde 61 días a 5 años de privación de libertad) para el que, con el objeto de obtener una ganancia o precaver una pérdida, ejecute transacciones con valores de oferta pública valiéndose de información privilegiada. Ninguna relevancia para establecer la pena tiene el monto de la ganancia obtenida o pérdida evitada. Da lo mismo si el beneficio es de 100 mil pesos o de 100 millones de dólares. En ambos casos la pena parte (y será probablemente la pena que se aplique) en 61 días. ¿Es eso sensato? Todo parece indicar que no. El régimen general de apropiaciones de bienes ajenos establecidos en nuestro sistema penal se establece a partir de la cuantía de la apropiación y no se divisa ninguna buena razón para hacer una excepción en este caso.

En nuestro sistema los casos investigados por el Ministerio Público son escasos. Quizás el más relevante, porque terminó con sentencia en un juicio oral, fue aquel en que se condenó a Jacobo Kravetz por el Caso Schwager, por los delitos de manipulación bursátil (541 días) y uso de información privilegiada (61 días). A pesar de lo grosero de las conductas determinadas en la sentencia en ese caso y el grave daño ocasionado a la confianza en los mercados, se aplicaron las penas que la ley establece en su rango inferior, lo que en la práctica implicó que el sentenciado no pasara ni siquiera un día privado de libertad. Otro caso relevante en que se investigó penalmente uso de información privilegiada, fue el que se originó tras la fallida fusión entre D&S y Falabella que concluyó con la suspensión condicional del procedimiento para los cinco imputados. Actualmente, está en tramitación el caso en contra de Juan Bilbao, el que correctamente la Fiscalía inicio de oficio, tras las revelaciones de la SEC americana por las operaciones de compra de acciones de CFR.

Como se puede apreciar, las investigaciones penales por estas conductas han sido escasas, lo que no guarda relación con los dichos de los propios investigados en estas causas que, en su defensa, califican las conductas investigadas como habituales entre los actores del mercado.

El Caso Lan, que ha vuelto a la noticia en estos días a propósito de la publicación de un libro de investigación del periodista Sergio Jara, es una buena oportunidad para revisar la normativa que rige estas conductas. Una combinación de institucionalidad débil y marcos normativos laxos es caldo de cultivo para la reiteración de estas acciones ilícitas. La reciente creación de la Comisión de Mercado Financiero, que tiene importantes atribuciones fiscalizadoras y de investigación, debiera ser un poderoso disuasivo de la comisión de estas conductas. Ello debe ser complementado con sanciones penales y pecuniarias proporcionales al grave daño que dichas conductas generan. Cuando las cartas están marcadas, no dan muchas ganas de jugar en ese casino.