Por Tania Busch, académica de Derecho Público, Universidad Andrés Bello

El artículo primero del Reglamento afirma que la Convención Constitucional ha sido “convocada por el pueblo de Chile para ejercer el poder constituyente originario”. La frase apela al poder de un pueblo de darse un nuevo orden jurídico desvinculado del anterior. Algunos sostienen que esto es equívoco, que el poder de la Convención no es originario sino derivado por estar reglado en Constitución vigente. Tratan así de explicar un orden nuevo a partir de un orden desahuciado, desconociendo que el solo texto, sin respaldo en una realidad política que lo sustente, es solo papel.

La política constitucional chilena está haciendo uso de los conceptos de la vieja teoría de Sieyés para explicar su realidad. Acudiendo a ésta, ¿están vinculados los convencionales por las reglas del capítulo XV de la Constitución? Sí. Entonces, ¿es un poder constituyente derivado? No. ¿Cómo es esto posible? ¿De dónde obtienen validez sus actuaciones? He aquí el misterio del poder constituyente; o la insuficiencia de la teoría, según se mire.

La demanda por una nueva Constitución llevaba décadas presente en la discusión política nacional, incluyendo un proceso constituyente fallido a rastras, y varios proyectos de reforma total a disposición del Congreso durmiendo entre sus archivos. Fue el estallido social lo que catalizó la puesta en marcha del proceso. La irrupción de la demanda por un nuevo pacto político se encauzó a través del Acuerdo por la Paz y la Nueva Constitución, que cristalizó en agregar un nuevo párrafo al capítulo de reforma a la Constitución para reglar la elaboración de una nueva Carta.

Y es que el paso de los poderes constituidos al poder constituyente originario no puede explicarse desde el derecho. Se sostiene sobre la realidad fáctica de la adhesión (o no) de la comunidad política al orden jurídico fundamental vigente o propuesto. Como dice Böckenforde, este es el missing link entre facticidad y normatividad. Yo lo llamo la “alquimia” de la teoría constitucional.

Si lo que se ejerce hoy por la Convención es poder constituyente derivado, ¿para qué agregar un nuevo proceso si la Constitución ya permitía su reforma total? En octubre de 2019, la facticidad desbordó la Constitución. Los actores políticos se vieron forzados a dar reglas para encausar al poder constituyente originario. Este está todavía en ejercicio, por lo que el cumplimiento o no con las reglas que le permitieron encauzarse impactará en su legitimidad. Solo si la comunidad política adhiere al resultado del proceso este poder habrá operado. Por eso, para cuidar y defender la Convención, ajustarse a las reglas que lo habilitaron es crucial. Pero esto no lo convierte en poder derivado.

No es la declaración del artículo primero del reglamento la que otorga el carácter de poder constituyente originario. Es el desarrollo político del proceso, que todavía está en curso.