La gran cantidad de parlamentarios desaforados o complicados judicialmente abrió un escenario constitucional poco usual desde 1990.

Los diputados Mauricio Ojeda (independiente elegido en cupo del Partido Republicano) y Catalina Pérez (exmilitante de Revolución Democrática) son los que se encuentran más comprometidos judicialmente, ya que el Ministerio Público ya formuló las respectivas acusaciones con la solicitud de condenas.

Para Ojeda la Fiscalía pidió, en febrero pasado, 19 años de prisión por fraude al Fisco en una de las aristas del caso de traspasos irregulares de dineros públicos a fundaciones. De hecho, hoy el desaforado parlamentario figura como inhabilitado para votar en los próximos comicios.

En la situación de Pérez, el pasado 20 de agosto, el Ministerio Público pidió 10 años de privación de libertad por la arista de Democracia Viva, derivada de las mismas irregularidades.

Según la Constitución, ambos legisladores podrían haber incurrido en una de las causales de cesación del cargo, ya que la mera acusación a pena aflictiva (más de tres años y un día) incide en la suspensión de derecho a sufragio (art 16 n°2 de la Carta Fundamental).

En vista de que para ser elegido diputado se requiere estar habilitado para votar (art. 48), al suspenderse este derecho, esa persona podría caer en una de las casuales. “Cesará, asimismo, en sus funciones el diputado o senador que, durante su ejercicio, pierda algún requisito general de elegibilidad”, dice el inciso octavo del artículo 60 de la misma Constitución.

Esta norma, sin embargo, no opera de manera automática. Los casos deben ser resueltos por el Tribunal Constitucional, que solo se puede pronunciar a petición de 10 parlamentarios o del Presidente de la República.

El tema no es tan sencillo, advierten juristas, ya que el TC debe ponderar otros artículos constitucionales y diversas garantías en juego, como, por ejemplo, la presunción de inocencia o normas del derecho internacional.

De hecho, hace años que el constitucionalista Gonzalo García, exministro del TC, en un par de fallos en los que participó advirtió que, si bien la norma está vigente en la Constitución, generaba un conflicto, ya que restringe derechos con una mera acusación, que en la práctica es un acto administrativo de la Fiscalía.

Para sortear ese punto, el Tribunal Constitucional en una sentencia de 2021 que favoreció a un exasesor de Marco Enríquez-Ominami, Cristián Wagner, investigado entonces por presuntas facturas falsas de una campaña presidencial, deslizó que la “acusación” debiera al menos contar con una “aprobación judicial” (no necesariamente una condena), lo que se cumpliría con la citación a la audiencia de juicio oral y las notificaciones del respectivo tribunal.

En el caso de un diputado investigado, pesa en su contra que el respectivo desafuero puede contar como una “aprobación judicial”, creen algunos juristas consultados.

Hasta ahora nadie ha recurrido al TC para que se pronuncie y dirima esta encrucijada jurídica, teniendo en cuenta, además, que la actual composición del tribunal actuó con un estricto apego literal al artículo 60 (sobre cesaciones del cargo) en el caso de la exsenadora Isabel Allende (PS).

La razón de por qué nadie ha invocado esta causal contra Ojeda y Pérez es de carácter político, especulan en el Congreso. Lo curioso es que los partidos que llevaron a ambos diputados a la Cámara tendrían un beneficio directo, ya que podrían reemplazarlos en el escenario hipotético que se confirmen sus destituciones.

En el caso de Ojeda, al parecer es un tema que incomoda al Partido Republicano, que prefiere no reflotar que un legislador que estaba asociado a sus filas hoy está acusado de corrupción. De hecho, la directiva de la colectividad que lidera José Antonio Kast optó por no participar de esta nota ante las consultas de si han evaluado solicitar la cesación de cargo de Ojeda para poder llenar la vacante con otra persona ligada al partido.

Al oficialismo -que igualmente podría reunir 10 firmas de cualquier parlamentario- tampoco le conviene que los republicanos recuperen un diputado, ya que Ojeda, al estar desaforado, está suspendido y no puede votar en los trámites legislativos.

Dado que el caso de Pérez es más reciente y aún no se realiza la audiencia de juicio oral (programada para el 28 de septiembre), en el oficialismo admiten que es un tema que se está evaluando.

Extraña inacción

Esta problemática, además, se enlaza con la arremetida legislativa de algunos diputados que presentaron proyectos para restringir la dieta de parlamentarios desaforados, ya que mientras no exista una destitución, ellos siguen recibiendo pagos del Poder Legislativo aun cuando estén suspendidos.

“Efectivamente existe la posibilidad y existen antecedentes jurídicos para que ambas personas dejen de ser parlamentarios. Pero creo que no van a llevarse adelante estos procesos ante el Tribunal Constitucional, ya que, para el Partido Republicano, abrir la puerta y volver a traer al centro el debate la participación de Ojeda, les podría causar daños electorales. Creo que en el caso del Frente Amplio la situación es muy similar. Es volver a traer estos casos de corrupción”, sostiene el diputado Marcos Ilabaca (PS), integrante de la Comisión de Constitución y autor de uno de los proyectos que busca restringir la dieta.

El diputado Andrés Giordano (Frente Amplio), quien también presentó una moción en ese sentido, dijo que le llamaba especialmente la atención que después de tantos meses el Partido Republicano no haya adoptado una decisión. “Esto es, como mínimo, extraño, si quisieran recuperar ese escaño, ganarían un voto más en la Cámara. Entonces, ¿qué explica esta inacción?”, dijo el legislador que mencionó que al menos su iniciativa, a la que denominó “Desafuero Dieta Cero”, evitaría que “una autoridad en proceso judicial siga recibiendo un beneficio económico”.

Historia de la norma

El origen de esta encrucijada está en la redacción de la Constitución de 1980, a cargo de la comisión que encabezó el exministro de Justicia, Enrique Ortúzar.

Si bien en las antiguas cartas fundamentales de 1833 y 1925, el derecho a sufragio se suspendía por un procesamiento judicial, sin necesidad de condena, en la llamada Comisión Ortúzar, sus integrantes, a sugerencia de Jaime Guzmán, resolvieron tratar en forma de espejo las inhabilidades y las causales de cesación del cargo parlamentario.

Entonces, el contexto político llevó a los comisionados a plantear que hubiera un mecanismo de “protección de la democracia” para impedir que personas implicadas judicialmente, especialmente por delitos terroristas o actos de violencia, no pudieran postular o ejercer el cargo parlamentario.

“Es fundamental que en este caso no se exija que la persona haya sido condenada”, planteó Ortúzar, según las actas de la comisión, que acordó proponer que la persona “procesada” por delito de pena aflictiva o conductas terroristas quedara inhabilitada para votar, ser candidato y ejercer como parlamentario.

En las reformas constitucionales de 2005, bajo el gobierno de Ricardo Lagos, validó la norma y solo hizo una adecuación. Cambió el concepto “procesado” por “acusado”, en línea con el nuevo sistema procesal penal a cargo de la Fiscalía. La diferencia es que antes el procesamiento era dictado por un juez y ahora la acusación quedó en manos de un fiscal. Si bien ambas etapas no eran equivalentes, el gobierno de Lagos fundamentó el cambio en el entendido que una persona acusada podría estar privada de libertad, lo que le dificultaría ejercer sus derechos políticos.

Desde las reformas de 2005, nunca se ha invocado una causal de cesación del cargo por estos motivos. El precedente más parecido ocurrió meses antes: el caso del exsenador Jorge Lavandero (entonces DC), investigado por abusos sexuales a menores.

Si bien un grupo de legisladores de la Concertación pidió su cesación del cargo, el TC demoró en resolver y al final Lavandero fue destituido por una condena ratificada por la Corte Suprema.