Por Natalia Dasencich, profesora de Derecho de Aguas, Universidad del Desarrollo

En la Convención Constitucional compitieron dos doctrinas para la regulación de los recursos naturales: la de los bienes comunes naturales, por un lado, y la del Public Trust por el otro.

La primera doctrina proviene de la ecología política que rechaza el concepto de “recursos” y en su lugar habla de “bienes comunes”. Ello para manifestar que éstos son elementos constitutivos de la naturaleza de la cual el ser humano forma parte. Consecuente con lo anterior los bienes comunes no son apropiables y es necesario, para evitar su destrucción, alejarlas tanto de la acción del Estado como de los particulares los que la han sobre explotado a través de usos privativos de uso, excluyentes de la comunidad. Como solución propone traer la administración de estos bienes a los territorios que, con un enfoque cualitativo y no cuantitativo (que persigue la acumulación), pueden administrar de mejor forma sus recursos naturales (o bienes) de forma participativa y democrática.

Por otra parte, el Public Trust es una doctrina que proviene del mundo anglosajón y sostiene que los recursos naturales son protegidos por el Estado en calidad de custodio y éste es el llamado a velar por éstos en beneficio de los habitantes de esta generación y futuras. En esa línea el Estado otorga concesiones o permiso privativos de uso a particulares, los que deben adaptar el ejercicio de su derecho al interés público que defina el Estado. En California, por ejemplo, la autoridad del agua define periódicamente y en base a antecedentes técnicos, los caudales disponibles para aquellos usos prioritarios y que se encuentran cubiertos por el Public Trust: el agua potable y saneamiento, los usos ecosistémicos y los usos in situ, como los usos sagrados de las comunidades indígenas. Luego de establecido estos usos prioritarios, se da paso a la función productiva del agua y los titulares de derechos de aprovechamiento deben ajustar sus extracciones a los caudales disponibles para ello.

El proyecto de constitución da cuenta de una combinación entre ambas doctrinas: se consagró la categoría jurídica de bienes comunes naturales (los únicos otros dos países que lo han hecho es Ecuador y Bolivia); se explicitó la relación del hombre con la naturaleza estableciendo que aquél es parte de ésta; y se radicó – para el caso de las aguas – su administración en los consejos de cuenca conformadas por la región autónoma, comunas autónomas, autonomías territoriales indígenas y los titulares de autorizaciones de uso. Del Public Trust se rescató el rol de custodio del Estado con el objeto de asegurar los derechos de la naturaleza y el interés de las generaciones presentes y futuras; y se le facultó para conceder las autorizaciones de uso que pasarían a reemplazar a los actuales derechos de aprovechamiento.

Surge entonces la pregunta ¿cómo se administrarían las aguas por los consejos de cuenca? ¿en base a la doctrina de los bienes comunes o del Public Trust?

El proyecto da luces al respecto indicando que el Estado debe administrar los bienes comunes en forma democrática, solidaria, participativa y equitativa. Dicho eso, resulta razonable pensar que sería la asamblea del consejo la que definiría la forma de usar el agua de una cuenca. Ello en base al voto de mayoría - como en toda asamblea - y no necesariamente en base a criterios técnicos. En otras palabras, a la luz del texto del proyecto, la ciencia y la evidencia científica no serían vinculantes a la hora de las votaciones. Lo anterior deja en una incertidumbre aún mayor a quienes destinan las aguas a su función productiva, la que tampoco se consagró en la propuesta.