Las complejidades económicas, jurídicas e impositivas que involucra el traspaso de bienes de contribuyentes de alto patrimonio a sus herederos están lejos de ser baladíes. Es por ello que la rebaja transitoria del impuesto a las donaciones que propone el proyecto de ley de Reconstrucción, ingresado hace dos semanas por el gobierno al Congreso, no sólo despertó la atención de buena parte del mundo jurídico, sino también de muchas personas de altos ingresos que han evaluado una transferencia anticipada del patrimonio familiar.

“Las consultas se han multiplicado desde que conoció la noticia”, coinciden espontáneamente diversos estudios jurídicos que representan legalmente a muchos contribuyentes de mediano y alto patrimonio del país.

Según el ministro de Hacienda, Jorge Quiroz, quien ha proyectado mayores ingresos para el fisco del orden de los US$ 300 millones por esta medida, la norma tiene un sentido recaudatorio, a diferencia del grueso del paquete tributario del proyecto más importante del gobierno de José Antonio Kast. Tal como hoy está plasmado el proyecto, los cinco primeros años de vigencia de la iniciativa en su conjunto generan una pérdida neta de ingresos para el fisco y ponen una mayor presión a la estresada caja fiscal.

El texto propone una ventana de 12 meses, contados desde el primer día hábil del mes subsiguiente a la publicación de la ley, en que las donaciones pagarán solo el 50% del impuesto que actualmente rige. La ley establece hoy que las donaciones y las herencias pagan un impuesto con una tasa progresiva, cuyo máximo es de 25% para los montos superiores a las 1.200 Unidades Tributarias Anuales, unos $ 1.000 millones.

Las donaciones, esta vez, podrán formalizarse mediante escritura pública y ya no habrá que hacer el trámite de la insinuación judicial, lo que simplifica un procedimiento que suele tardar meses. Además, permite financiar el impuesto a pagar con mediante préstamos otorgados por las mismas sociedades donadas o sus relacionadas. Se podrá donar hasta el 75% del patrimonio.

“El proyecto ha generado un interés relevante entre los contribuyentes al combinar una rebaja de 50% en la tasa con la posibilidad de fijar hoy la base del futuro impuesto a las herencias. En un escenario de crecimiento patrimonial, este mecanismo permite trasladar a la siguiente generación la rentabilidad de los activos sin incrementar la carga tributaria futura. Aunque supone un pago anticipado -con el consiguiente costo financiero-, el efecto conjunto de una menor tasa y una base ‘congelada’ puede traducirse en una carga efectiva significativamente inferior, especialmente mientras mayor sea el plazo entre la donación y el fallecimiento del donante”, explica Jaime Del Valle, socio fundador de Fuensalida y Del Valle Abogados.

Soledad Recabarren, socia de Recabarren y Asociados, coincide en que la medida ha generado un alto interés de los contribuyentes de alto patrimonio. “Cuando recién salió la noticia de que el impuesto a las donaciones se iba a reducir en un 50%, hubo muchísimo, muchísimo interés. Olfateando las cosas como venían, uno podía anticipar que los US$ 300 millones de recaudación se iban a quedar cortos y que se iba a generar más plata”, reconoce Recabarren, quien -no obstante- alerta por complejidades que trae la norma que podrían abortar el interés de muchas personas.

El panorama descrito por la abogada y consultora tributaria es respaldado en privado por asesores de Hacienda, quienes apuestan a una recaudación mucho mayor a la plasmada en el informe financiero y aseguran que esta ventana podría desincentivar las planificaciones tributarias o las conductas elusivas que finalmente diluyen el pago del impuesto a la herencia una vez fallecido el dueño del patrimonio. “Esta medida busca anticipar recursos respecto de los cuales el Estado solo tendría una mera expectativa. En la práctica, los grandes patrimonios llevan a cabo planificaciones hereditarias a largo plazo que podrían disminuir la recaudación estimada”, deslizó una minuta oficial del gobierno cuando se anunció el proyecto.

El director del área tributaria de NLD Abogados, Javier Pérez, profundiza el análisis y cree que la ventana impositiva permitirá anticipar recursos, aunque duda de si se van a cumplir las expectativas de recaudación pronosticadas por el gobierno. “Técnicamente, esta reducción transitoria del impuesto a las donaciones permitiría evitar cuestionamientos posteriores del SII y eliminar riesgos de elusión, por lo que evidentemente busca operar como un incentivo para los contribuyentes”, explica el tributarista, quien añade que este impuesto más bajo puede ser una oportunidad para trasparentar situaciones patrimoniales o para evitar estructuras legales muy complejas.

Pero el experto tributario Marcelo Laport explica que existen otros incentivos de peso para anticipar el traspaso del patrimonio familiar y aprovechar la ventana que entregará la legislación. Uno de ellos, precisa, es evitar las complejidades económicas y legales que genera el fallecimiento de la persona que hereda.

“Lo que se evita (al resolver anticipadamente el traspaso) es que se paralice la administración de los negocios por el fallecimiento de la persona que cumple este rol administrador y, además, por conflictos entre los herederos en la distribución del patrimonio de la persona. Ambas situaciones generan enormes problemas y destrucción de patrimonio y valor. En atención a lo anterior, existe interés en utilizar este beneficio, porque les permitirá resolver anticipadamente estos problemas, mitigando el significativo perjuicio patrimonial que suelen ocasionar”, afirma del socio de Laport Justiniano Asesores Tributarios.

Perdiendo el control

Una de las interrogantes que han surgido en medio del debate en torno a la rebaja tributaria a las donaciones y herencias es sobre cuáles son las opciones que abre la legislación en el caso de que el donante busque minimizar los riesgos de un traspaso abrupto a herederos que no manejan el negocio o que simplemente quiera mantener el control societario hasta su fallecimiento.

Los expertos tributarios aclaran que las alternativas para que el donante siga ligado a la empresa y quiera tener influencia total en la compañía transferida ya están vigentes en la Ley actual y no cambian con la normativa que incluye la megarreforma. Si se trata de una sociedad de responsabilidad limitada a traspasar, por ejemplo, la norma permite mantener el control de la administración del vehículo legal con sólo tener el 1% de la sociedad. “Se requiere la unanimidad de los socios para cambiar al administrador. Es decir, un padre que heredó la sociedad a sus hijos solo va a dejar el control cuando él así lo quiera, aun cuando ya la haya donado”, explica un abogado.

Para el caso de una sociedad anónima, el dueño de la empresa podría donar la nuda propiedad de las acciones (derecho de propiedad), pero conservar el usufructo (derecho de goce y uso de la propiedad). “Entonces, si yo dono la nuda propiedad de las acciones, pero me reservo el derecho a los votos y, eventualmente, también a los dividendos, yo podría mantener el control, incluso habiendo cedido la propiedad. Es decir, me reservo el usufructo, por lo tanto, el derecho a voto. Eso significa que, a la hora de tomar decisiones, yo valgo mucho más que mis hijos, por ejemplo”, grafica Soledad Recabarren.

Javier Pérez, de NLD Abogados, dice que cada grupo familiar puede optar por el mecanismo de traspaso que mejor se adapte a su cultura y prioridades, considerando análisis de múltiples factores, como estructuras legales ya existentes y la estrategia de administración futura del family office, entre otros.

“Es importante considerar que esta herramienta debe ir acompañada de mecanismos que aseguren el control de la administración del patrimonio”, complementa Pérez, quien añade que también será importante tener en cuenta en el proceso cómo se valorizan los activos (participación en sociedades holdings o necesidad de avaluar el patrimonio del contribuyente) y la eventual fiscalización que haga el Servicio de Impuestos Internos (SII).

Un abogado que administra las estructuras legales de personas de altos ingresos cree que hay una posibilidad de que la ventana tributaria de la megarreforma acelere el traspaso de los altos y medianos patrimonios a las nuevas generaciones. “Puede apurar la toma de decisiones de traspaso generacional de riqueza o de toma de decisiones vía incentivos tributarios”, afirma.

Sin embargo, Javier Pérez matiza y dice que la decisión de recoger o no este incentivo dependerá de si existe o va a existir una estructura legal que permita un cambio de control generacional alineado con las prioridades del grupo empresarial. “Un incentivo transitorio no necesariamente va a provocar este cambio generacional, el que obedece a múltiples factores de las familias y los family offices”, explica.

Con todo, el abogado tributario Jaime del Valle pone una nueva problemática que puede surgir con quienes evalúen acogerse con el incentivo tributario y que apunta a considerar una externalidad clave: el traspaso patrimonial en sí mismo.

“La incorporación de nuevas generaciones en empresas familiares o la transferencia de recursos suele ser un proceso gradual, estructurado y, en cierto grado, consensuado, que involucra aspectos de gobernanza, formación financiera y responsabilidad social, entre otros. Adelantar estas decisiones por razones estrictamente tributarias puede tensionar ese proceso y generar efectos difíciles de revertir a nivel de empresa y familia. El riesgo, en consecuencia, es que un incentivo potente conduzca a decisiones apresuradas, descuidando dimensiones no tributarias que son, en definitiva, las que sostienen el patrimonio en el tiempo, por lo que resulta recomendable abordar ambas dimensiones de manera integrada”, concluye el experto tributario.

Otro abogado tributario, que pidió el anonimato, dice que muchas familias preparan con décadas estos traspasos generacionales y repara en que muchas veces el heredero no está preparado para asumir el patrimonio donado. “No puedo dejarle a un cabro de 25 ó 30 años varios millones de dólares o una empresa, porque le puede arruinar la vida si no sabe como gestionar esa riqueza abrupta. Detrás de esta decisión hay un tema de tiempo y educación en que los padres escuchan a los hijos, y los hijos aprenden de sus padres, y se llegan a consensos”, se explaya el experto.

Los reparos

Pese a la expectación que genera la ventana tributaria, los expertos alertan por la “letra chica” del incentivo incluido en el proyecto y que puede desmotivar a muchos medianos y altos patrimonios a echar marcha atrás con el uso de la rebaja tributaria.

Según la iniciativa, la donación deberá efectuarse respetando las asignaciones forzosas. La ley establece que el 50% de los bienes debe ser distribuido obligatoriamente entre el cónyuge y los hijos, correspondiéndole al cónyuge el doble que a cada uno de sus hijos. Un 25% se denomina la cuarta de mejoras y puede ser destinada libremente, pero solo entre los herederos forzosos: cónyuge o hijos o padres. El último 25% es la cuarta de libre disposición y puede ser destinada, en la proporción que el testador determine, a cualquier persona, con o sin parentesco.

“El problema es que para llegar a donar a quien quieras, antes tienes que haber pasado por donar a tu esposa y a donarle a otro hijo que a lo mejor no ha sido parte de los negocios. Normalmente, las donaciones de negocios no se hacen en función de que sea tu hijo, sino en tu calidad de empresario, el que se compromete a hacer crecer el patrimonio”, explica Soledad Recabarren.

“Entonces, (el cliente) te dice que esto es bastante rígido, porque tienes que donarle a la señora, a todos los hijos antes, y después con la cuarta de mejoras y a la cuarta de libre disposición puedes beneficiar a un hijo más que a otro, y así la cuestión se siente como muy amarradora”, añade Recabarren, quien propone acotar el mecanismo a la cuarta de mejoras y de libre disposición, aunque el techo de la donación sea más bajo.

Otro abogado de la plaza coincide en que esta restricción desalienta el uso del mecanismo y dice que no existe el interés entre los contribuyentes de medio y alto patrimonio de “donar para el lado”, en referencia a su cónyuge. “Se asume que el o la cónyuge y el donante están cubiertos (en materia económica) y la idea es traspasarlo a las nuevas generaciones. Esto agrega un enredo o un costo adicional y aparece como muy contraintuitivo”, concluye el mismo experto tributario.