Una semana se ha cumplido ya desde que la ITF emitiera el fallo relativo al caso de Nicolás Jarry decidiendo imponerle una suspensión de 11 meses por presencia de Ligandrol y Stanozolol, ambas sustancias prohibidas. En una anterior columna, abordamos el escenario legal y práctico al cual se enfrentaba el jugador y su equipo. Hoy que ya sabemos la decisión de la ITF, es necesario analizar los fundamentos de la decisión. Con ello pretendemos clarificar la compleja terminología de la regulación antidopaje, evaluar objetivamente la sanción impuesta y sobre todo brindar un precedente para futuros deportistas.

Como adelantamos, probablemente la única explicación probable a la presencia de sustancias prohibidas en el organismo del jugador venía dada por una contaminación de suplementos vitamínicos hechos a la medida (“Bespoke”) producidos por un laboratorio brasileño. Esa ha sido la defensa del jugador desde que fuera notificado del resultado analítico adverso, la cual se mantuvo constante e inmutable en el convencimiento de la falta de intencionalidad en el consumo de dichas sustancias.

Dicho relato fue adecuadamente presentado por la defensa del jugador entregando respuestas verosímiles a cada una de las inquietudes de la ITF (relación del jugador con el laboratorio a través de su equipo médico, copia de la prescripción médica de los suplementos, fotografías de los recipientes etiquetados, explicación de cómo fueron transportados y definición de fechas de ingesta) y presentando evidencia científica sólida en cuanto a la comprobación de la contaminación.

Es este el primer punto que había que probar y se logró satisfactoriamente: Recién notificado del resultado adverso, el jugador suspendió cualquier consumo vitamínico y llevó de propia mano las botellas abiertas restantes que tenía en su poder al laboratorio norteamericano Sports Medicine Research and Testing Laboratory (SMRTL) para su análisis.

Dicho análisis arrojó la presencia de SARM S- 22 (Stanozolol) en cada una de las píldoras de cada una de las cuatro botellas, pero no la de Ligandrol. El jugador solicitó inmediatamente el análisis de todas las píldoras restantes y en esa oportunidad se encontró la existencia de SARM LGF-4033 (Ligandrol) en tres de los suplementos. Asimismo al ser consultada la farmacia fabricante por la ITF acerca de la existencia de dichas sustancias, esta declinó entregar información. Por lo tanto, el primer desafío estaba superado y la pregunta de cómo habían ingresado al organismo dichas sustancias (que suele ser el mayor dolor de cabeza para lo deportistas), estaba correctamente respondida.

Habiéndose acreditado el supuesto objetivo, faltaba ahora demostrar el aspecto subjetivo. Para eso es necesario, a modo general, referirnos a tres factores de imputación existentes en materia antidopaje: “Intencionalidad”, “Culpa Significativa” y “Culpa”.

La intencionalidad dice relación con aquellos deportistas que buscan abiertamente engañar. Se ha sostenido como criterio jurisprudencial que lo que define este concepto es el conocimiento actual (lo que el jugador sabía y no lo que debía haber sabido) de que se está vulnerando una disposición antidopaje o que habiendo un elevado riesgo de que la conducta constituyera una infracción, manifiestamente se descartara tal riesgo.

En cualquier caso, tal supuesto no era en ningún caso aplicable a Nicolás Jarry, pues entregó una explicación verosímil de la presencia de las sustancias. Como el jugador no estaba en conocimiento de que las vitaminas venían contaminadas y se había preocupado de que el fabricante tuviera buena reputación, se estimó correctamente que había satisfecho el estándar probatorio para descartar un consumo intencional. Al descartar cualquier intencionalidad, el marco sancionatorio por ende se rebajaba de 4 a 2 años y correspondía entonces discutir la existencia o no de culpa significativa.

La diferencia entre culpa significativa y mera culpa no es del todo clara. Se sostiene mayoritariamente que obedece a un tema de “grado” donde la culpa o negligencia es graduable. Un reproche mayor vendría dado por “culpa significativa” mientras que uno menor por “culpa”. ¿Cómo se podría apreciar dicha diferencia? En las circunstancias de cada caso. Así, se ha dicho que para establecer “ausencia de culpa” el atleta debe demostrar que tomó todos los pasos disponibles para evitar el resultado y que no pudo haber hecho más. En este escenario se deben agotar absolutamente todos los medios y recursos para poder ampararse bajo la “ausencia de culpa”. Por su parte para establecer “ausencia de culpa significativa”, el deportista debe demostrar que falló en tomar algunas medidas que estaban a su alcance para evitar el resultado y que al ser las circunstancias excepcionales, dicha equivocación no era influyente. En otras palabras, la producción del resultado analítico causalmente hablando se debe a factores accidentes (contaminación) y en ningún caso pudo haber sido producida por la equivocación u omisión del jugador.

Es aquí donde se debe analizar el concepto de “maxima precaución” para delimitar los contornos de ambas categorías. Tal exigencia, demanda realizar cualquier esfuerzo considerable para evitar el consumo de las sustancias prohibidas. Se ha dicho que “incluso en casos de uso inadvertido de sustancias prohibidas, el deber de responsabilidad exclusiva del jugador permanece inalterable y generalmente llevará a la conclusión de que hay algún grado de culpa”.

Existiendo tales criterios para diferenciarlas, se puede estimar como correcta la decisión del jugador y su equipo de no haber presentado un caso argumentando “ausencia de culpa” sino “ausencia de culpa significativa”. Como dijimos la máxima diligencia a la cual están sometidos los deportistas permite que cualquier mínima omisión pueda haber bastado para acreditar una culpa y si se construye un argumento en ese sentido y no se alcanza dicho estándar probatorio casi leonino (lo cual es inmensamente probable), las consecuencias podrían haber sido bastante mas gravosas (2 años de suspensión).

Por ende mucho mas acertado resultaba argumentar por el lado de una “ausencia de culpa significativa” con un estándar de prueba mucho menor. Tal estándar se alcanzó con creces al haber presentado la defensa del jugador: 1. Consultas y prescripciones de un médico especializado en nutrición deportivas, donde solo se injerían esos productos y no otros. 2. Advertir al doctor de que era un tenista profesional y cerciorarse de que los ingredientes utilizados no incluyeran sustancias prohibidas, ante lo cual el doctor brindó su certificación. 3. Consulta adicional a otro doctor en Chile ante lo cual también se recibió una certificación. 4. El hecho de haber cambiado de farmacia fabricante desde una en Río de Janeiro a otra en Sao Paulo ante los similares casos también por suplementos “Bespoke” de los tenistas brasileños Belucci y Demoliner, quienes habían adquirido los productos desde la farmacia de Río de Janeiro. 5. La inesperada visita fiscalizadora de un doctor a la nueva farmacia fabricante en Sao Paulo y su subsecuente aprobación a sus procesos productivos. Y 6. La ausencia total de inclusión de cualquier sustancia prohibida en las etiquetas de los productos vitamínicos donde se detallaban los ingredientes y fecha de fabricación con el correspondiente chequeo del jugador antes de consumirlas.

Por lo tanto, el jugador ha satisfecho correctamente el estándar probatorio de “ausencia de culpa significativa”, no así el de “ausencia de culpa” ¿Qué es lo que en el caso de Nicolás Jarry sucedió? ¿Dónde se pudo haber omitido algún detalle? ¿En qué se pudo haber equivocado el jugador a ojos de la ITF? ¿Qué otra medida debería haber tomado para acreditar ausencia total de culpa? La respuesta es un discutible aspecto de publicidad.

De alguna manera, la ITF y los demas órganos deportivos regulatorios (WADA) han venido sosteniendo hace tiempo que el consumo de suplementos vitamínicos acarrea un alto riesgo de que puedan contener sustancias prohibidas. De hecho en comentarios a la última versión del Codigo Mundial Antidopaje se afirmó que una petición de ausencia de culpa no puede prosperar en casos de contaminación cruzada o mal etiquetado de suplementos vitamínicos donde los jugadores hayan sido debidamente advertidos de tal posibilidad. Es en esta última frase donde se fundan las razones para imputarle alguna omisión al jugador, pues han sido inumerables los casos de resultados analíticos adversos por consumo de suplementos del mismo género aun si es que fueron fabricados por una farmacia de buena reputación.

Así, en Brasil han sido muchos los casos y áltamente mediaticos, en los cuales se ha discutido la cuestión de la contaminación. Uno de los mas importantes fue el del nadador Cesar Cielo Filho e incluso tres tenistas profesionales brasileños (Marcelo Demoliner, Thomaz Bellucci e Igor Marcondes) han sido suspendidos por contaminación de suplementos vitamínicos hechos a la medida, pese a haber sido producidos por farmacias de gran reputación. Estos últimos deportistas recibieron tres, cuatro y cinco meses respectivamente de suspensión y la publicación de tales fallos fue correspondientemente publicada en el sitio de la ITF y revelados a la prensa.

Asimismo, el 12 de septiembre de 2019 (9 semanas antes de que Nicolás Jarry comenzara a consumir los sumplementos Bespoke), la ITF impuso una sanción de 10 meses al jugador argentino Franco Agamenone por haber encontrado sustancias prohibidas en sus muestras bajo el mismo supuesto anteriormente descrito. Incluso ese mismo día la ITF emitió una advertencia a todos los jugadores con sus equipos en el sitio web oficial y a través de la página web de zona de jugadores ATP. Tal advertencia fue comunicada tanto en ingles como en español y básicamente alertaba de que los riesgos de infracciones al programa TADP por uso de suplementos vitamínicos se mantenían altos particularmente en aquellos producidos en sudamérica. Finalmente una última referencia considerada dice relación con la suspensión de 6 meses por SARM S-22 (Stanozolol) a la brasileña Camilla Bossi, entre otros varios casos que siguen patrones similares y cuyas decisiones se han publicado consecuenciamente.

Todos esos antecedentes jugarían en contra de Nicolás Jarry porque estando ya avisado no habría hecho caso a tales alarmas. Se señala en uno de los considerandos del fallo que: “No podía asumir (el jugador) que siguiendo el consejo de su doctor y otros profesionales de la salud estaba evitando el riesgo. Por el contrario él es considerado de haber voluntariamente asumido tal riesgo”.

Es por esas razones que pese a haber hecho todo lo que se creía razonable en ese entonces como medidas de protección, quedaría latente aún un mínimo grado de culpa por haber estado al tanto de resultados anteriores similares. ¿Cuestionable? Absolutamente, desde la perspectiva de la diligencia exigida. ¿Qué es lo que hay detrás? Una arremetida abrumadora por parte de los órganos deportivos reguladores de desincentivar el consumo de suplementos y complementos de todo tipo. Pareciera ser que como reconoce el fallo, las sanciones anteriores no han sido suficientes para disuadir dicho consumo. Probablemente la mano venga mas cargada de aquí en adelante.

¿Sanción final? 11 meses de suspensión de competencias y otras restricciones que gracias al beneficio otorgado por aceptación de la infracción, se ha estimado comenzaron a correr desde “la última infracción al programa” lo que se configuraría en la última recolección de muestra el día 16 de diciembre de 2019 hasta el 20 de noviembre de 2020. En tal periodo no podrá participar de ninguna competición organizada por los subscritores del Código Mundial Antidopaje (prácticamente todas las organizaciones internacionales) y recien dos meses antes del cumplimiento de la sanción podrá utilizar instalaciones oficiales para entrenar.

Una dolorosa lección para el jugador que se ve atenuada por la inactividad del circuito debido al Coronavirus y donde sus aspiraciones deportivas no parecieran haber tenido mayores alteraciones después de tan tortuoso camino. El llamado es a los deportistas a siempre ir un paso más allá en la evaluación de lo que consumen, pues son ellos los únicos responsables y ha quedado especialmente en evidencia que ni siquiera un gran nivel de diligencia pueda probar una total inocencia.