El 29 de marzo de 2023 fue el día en que tras un arduo debate la Cámara logró despachar la Ley Nain-Retamal al Senado. Así fue como el proyecto de ley lograba sortear su primer trámite constitucional y pasar a lo que siempre ha sido una etapa compleja: el Senado.

Este martes, cuando el presidente Gabriel Boric en CNN Chile dijo que la norma “no es una iniciativa del gobierno”, hizo referencia a que el origen de la legislación provino de dos mociones parlamentarias que luego se fusionaron.

Una de ellas fue la que se ingresó tras el homicidio del cabo de Carabineros Eugenio Nain. Esa moción fue patrocinada por los diputados Jorge Alessandri, Juan Antonio Coloma, Cristián Araya, Henry Leal, Stephan Schubert, Diego Schalper, Andrés Longton, Felipe Donoso y Guillermo Ramírez.

La segunda, en tanto, se ingresó en homenaje al homicidio del sargento Carlos Retamal y la firmaron los diputados Juan Carlos Beltrán, José Miguel Castro, Sofía Cid, Mauro González, Paula Labra, Miguel Mellado, Carla Morales, Ximena Ossandón, Longton y Schalper.

Pese a que no se trató de un mensaje del Ejecutivo, la crisis de seguridad que amenazaba al gobierno en esa época obligó a que la entonces ministra del Interior, Carolina Tohá (PPD), junto con el ministro de Justicia Luis Cordero abrazaran la tramitación de este proyecto de ley. Tanto así que en la actualidad el gobierno luce esta ley dentro de sus logros en un listado de mil avances conseguidos en esta administración.

Fuentes del Congreso consultadas por La Tercera comentan que cuando los diputados despacharon el proyecto de ley hacia el Senado lo hicieron con un acuerdo político entre el PS y buena parte de la oposición, para que el asunto fuera revisado con rapidez y que la Cámara Alta no modificara los términos zanjados en la Cámara.

Sin embargo, fue en ese momento en que ocurrió un primer hito que fue clave para que la Ley Nain-Retamal tomara la forma que adquirió finalmente y que permitió que fuese citada por los jueces del Cuarto Tribunal Oral en Lo Penal de Santiago para absolver a Claudio Crespo en el caso Gatica.

Pese a que las versiones sobre lo ocurrido van variando según sector político, este medio pudo reconstruir que rápidamente los senadores, sobre todo los de RN, dieron aviso a los diputados de que ellos se tomarían el tiempo para revisar en profundidad el proyecto y que tendrían libertad de hacer los cambios necesarios.

Esto, de hecho, motivó a que varios diputados que eran autores de las mociones -como Schalper, Cid, Castro, Longton, entre otros- llegaran hasta el Senado para incidir en que la Cámara Alta la visara sin modificaciones. El asunto provocó un fuerte encontrón entre el coordinador de la bancada de diputados RN, Pablo Celedón, y el coordinador de la bancada de senadores RN, Ronald von der Weth.

Las mismas fuentes cuentan que Von der Weth fue enfático en plantear que el Senado no había participado en los acuerdos tomados por los diputados y que, a juicio de los senadores, el proyecto de los diputados tenía tres falencias y ellos querían libertad para corregirlas.

Los problemas identificados por algunos senadores eran que la norma no beneficiaba a las Fuerzas Armadas (FF.AA.), venía con un acuerdo político para no respetar el uso retroactivo del principio de la ley penal más favorable, y que el eximente penal se establecía para tres situaciones taxativas en vez de plantear hipótesis más amplias.

El sigiloso cambio a los apremios ilegítimos

Cuando el asunto se estaba discutiendo en particular, la primera jugada maestra vino de los senadores de RN Manuel José Ossandón, Kenneth Pugh y Alejandro Kusanovic. Los tres ingresaron la siguiente indicación: “Asimismo, estará exento de responsabilidad penal el funcionario policial o militar que, teniendo personal subalterno o subordinado a su mando, o ejerciendo mando, autoridad o cargo sobre ellos, que hayan cometido actos punibles en actuaciones policiales o militares en que intervengan, salvo que expresamente dicho funcionario consintiere expresamente, a sabiendas o hubiere ordenado expresamente la comisión de dichos ilícitos”.

Bajo cuerdas, esa enmienda se había pensado para blindar penalmente al expresidente Sebastián Piñera por las imputaciones por casos del estallido social, pero también bloqueaba que la Fiscalía armara casos como el del ex general director de Carabineros Ricardo Yáñez y otros altos mandos de Carabineros, quienes fueron formalizados por la comisión omisiva del delito de apremios ilegítimos.

El día en que esto ocurrió, los ánimos eran tensos y al gobierno le fue mal intentando contener las enmiendas de la derecha. El rechazo a las indicaciones del Ejecutivo fue rotundo. Tanto así que la paciencia de Tohá se colmó. Era el 3 de abril de 2023 y la titular de Interior se puso de pie y se retiró de la sesión.

Ante el alboroto de la audiencia, el senador Pugh aprovechó para pasar a la ofensiva. El senador, quien es exvicealmirante de la Armada, le pidió al asesor Von der Weth que redactara rápidamente una indicación para ir un paso más allá. Fue en este momento en que Pugh pidió la palabra e ingresó de manera verbal una enmienda para modificar el tipo penal de los apremios ilegítimos.

Con el tiempo se ha creído que la Ley Nain-Retamal solo modificó aspectos de la legítima defensa para fuerzas de orden y seguridad, pero lo que pasó inadvertido es que también modificó este ilícito, un tipo penal que fue el usado por la Fiscalía para acusar a Crespo en el caso Gatica. La enmienda que relató Pugh en esa sesión añadió a la tipificación del delito la famosa frase de los “reglamentos respectivos”, la misma que invocaron los jueces para absolver a Crespo.

La discusión en particular también logró otro objetivo relevante. Hubo tres paquetes de enmiendas -uno de la senadora Carmen Gloria Aravena y Rojo Edwards; otro de Ossandón, Pugh y Kusanovic, y otro de la senadora Ximena Rincón y el senador Matías Walker- que propuso eliminar el artículo transitorio que habían redactado los diputados para conseguir que la ley solo pudiera aplicar hacia adelante, pero nunca hacia atrás.

Esto, a juicio de los senadores, vulneraba el principio de la ley penal más favorable, por lo tanto a través de este paquete de indicaciones lograron suprimirlo. Esa votación fue unánime: cinco votos contra cero. Junto con eso, además se conseguía extender la ley a las FF.AA. y más garantías procesales.

El golpe final en el Senado

Los senadores habían conseguido los cambios necesarios en la comisión, pero ahora faltaba la sala. Era el 4 de abril y la tensión en la Cámara Alta se apoderaba de todas las bancadas. En especial tomaban fuerza las críticas de buena parte del oficialismo en contra del Ejecutivo por empujar una ley que algunos calificaban como “populismo penal” y que incluso la misma exministra Tohá, en un desliz comunicacional, había calificado como de “gatillo fácil”.

Los votos en la sala no estaban asegurados y pasadas las 18.00 horas el senador Ossandón y la exministra de la Segpres Ana Lya Uriarte (PS) llamaron al asesor Von der Weth a la sala del Ejecutivo que está en el Senado.

En ese lugar estaba Uriarte, Tohá, Cordero, la senadora Luz Ebensperger (UDI) y el senador Rodrigo Galilea (RN). Fue en ese momento en que se produjo la negociación final y en la cual el Ejecutivo, sin sopesar las consecuencias, terminó avalando la modificación al delito de apremios ilegítimos y validando la eliminación del transitorio que bloqueaba la retroactividad de la ley.

Fuentes que supieron de esa cita comentan que la negociación duró hasta pasadas las 00.00 horas. Ahí adentro, el asesor de los senadores RN propuso al Ejecutivo eliminar la enmienda que planteaba el eximente a los altos mandos, pero a cambio pedía mantener la modificación del tipo penal de apremios ilegítimos y, por supuesto, la legítima defensa privilegiada.

Testigos de lo ocurrido cuentan que uno de los argumentos de Von der Weth fue un fallo de la Corte de Valparaíso sobre apremios ilegítimos en que se planteaban ideas similares a la enmienda. Este punto, años después, permitió que al momento de enfrentar el juicio de Gatica, el exuniformado Crespo fuera juzgado por el delito reformado en esta misma negociación.

El cambio realizado en el delito de apremios ilegítimos no despertó alertas en el gobierno y la reunión terminó con un acuerdo, el cual luego se ejecutó en una sala que terminó despachando la ley pasadas las tres de la mañana. Todo a pesar de la ruda resistencia que protagonizó la senadora Yasna Provoste (DC), quien anunció que llevaría el proyecto al Tribunal Constitucional (TC).

Arremetida republicana

Con el proyecto a punto de despacharse, los senadores de Chile Vamos activaron una última ofensiva: asegurarse de que la Cámara visara los cambios y así evitar la comisión mixta.

Ese objetivo casi se vio frustrado por la arremetida de la abogada Nubia Vivanco, quien logró convencer a la bancada del Partido Republicano de que el acuerdo logrado por los senadores con el gobierno no era bueno y que esto había que llevarlo a la mixta.

Ante la opción de activar el tercer trámite legislativo, el senador Galilea desplegó con éxito sus redes en la Cámara y consiguió algo que en RN siempre es complejo: cuadrar a toda la bancada.

La UDI hizo lo mismo con los suyos y las fuerzas del Socialismo Democrático -sobre todo el PS y PPD- también dieron sus votos. Pese a los reparos de los republicanos, de los parlamentarios más de izquierda del PC y algunos descolgados del Frente Amplio, la Cámara visó el informe y no hubo comisión mixta.

Toda esta maratónica tramitación legislativa se cerró con una tragedia.

El 5 de abril de 2023, en Santiago, el cabo primero Daniel Palma recibió un disparo a sangre fría en la cabeza y falleció. Este hecho provocó que al día siguiente, el 6 de abril, el presidente Boric apresurara la promulgación de la ley, una jugada del mandatario que sorprendió a los parlamentarios y bloqueó la posibilidad de que los senadores que habían anunciado reparos constitucionales impugnaran la ley ante el TC.