La Fiscalía Regional de Antofagasta presentó un informe en derecho elaborado por el abogado y académico Nicolás Oxman, en el que se analiza la situación procesal del gobernador de la Región Metropolitana, Claudio Orrego Larraín, en el marco de la solicitud de desafuero por el caso ProCultura. El documento examina si, desde el punto de vista dogmático, resulta jurídicamente posible imputarle participación en el delito de fraude al Fisco, así como determinar la eventual coautoría del resto de los imputados.

Durante este martes se definirá el futuro judicial de Orrego, en una audiencia en que se revisará la solicitud de desafuero presentada por el Ministerio Público. En la instancia, el fiscal regional de Antofagasta, Cristián Aguilar, expondrá los antecedentes del caso, mientras que la defensa del gobernador estará a cargo del abogado Ciro Colombara.

Orrego se encuentra imputado en la investigación por el traspaso de $1.683.788.000 a la fundación ProCultura -liderada por Alberto Larraín- para la ejecución del programa de prevención del suicidio denominado “Quédate”.

El informe, de 21 páginas, detalla la cronología de cómo se gestó el traspaso de recursos, dando cuenta de la “inusual celeridad” con que el Gobierno Regional Metropolitano aprobó el proyecto durante 2022. Asimismo, desarrolla un análisis dogmático sobre la autoría y participación en el delito de fraude al Fisco, ilícito por el cual se investiga, además de Orrego, a Alberto Larraín Salas, María Constanza Gómez Cruz, María Teresa Abusleme Lama y Evelyn Magdaleno Gutiérrez.

Debate doctrinario sobre autoría y coautoría

En el texto, Oxman expone las distintas tesis existentes en la doctrina penal chilena respecto de los delitos especiales, como el fraude al Fisco, y el problema de determinar quién puede ser considerado autor, coautor o cómplice. En ese contexto, el informe describe una posición restrictiva según la cual el delito solo podría ser cometido por un funcionario público, señalando que “a partir de esta tesis, resultaría que el delito de fraude al Fisco (como delito especial) solo podría ser cometido por quien infringió el deber de imparcialidad y lealtad que le asiste o incumbe en su calidad de funcionario público, al poner en peligro el patrimonio estatal (en concreto, únicamente, podría ser autor don Claudio Orrego Larraín)”.

El documento agrega que ello se explica porque “tales condiciones constituyen el fundamento del injusto del delito de fraude al Fisco, toda vez que el riesgo para el bien jurídico solo adquiere significado jurídico-penal si es ejecutado por quien es destinatario del específico deber extrapenal descrito en la norma (el intraneus o sujeto activo especial), con independencia de la circunstancia que en la «realización material» del hecho puedan participar o intervenir otros sujetos no destinatarios del deber (extraneus), a quienes solo les correspondería responder penalmente si el injusto les resulta accesoriamente imputable como cómplices”.

No obstante, el informe no se detiene en esa tesis, sino que desarrolla una posición distinta, sosteniendo que es jurídicamente posible imputar coautoría a personas que no tengan la calidad de funcionarios públicos, siempre que se cumplan determinados requisitos.

Consumación del delito y aplicación al caso

En relación con la estructura del delito, el informe señala que el fraude al Fisco no constituye una estafa y que su consumación no exige necesariamente la acreditación inmediata de un perjuicio patrimonial efectivo. Al respecto, se indica que “el delito se consuma por la intervención del funcionario público en una operación o contratación patrimonial que pone en peligro u obliga el patrimonio del Fisco, produciéndose con ello una defraudación como expresión equivalente al sentido de un perjuicio patrimonial para el patrimonio estatal”.

En el caso concreto, el documento plantea que la ejecución del delito se habría iniciado con la aprobación del convenio durante 2022, reforzándose posteriormente con la transferencia íntegra de los fondos y su inversión en instrumentos financieros no contemplados en el acuerdo.

En esa línea, Oxman sostiene que “el núcleo tipo del art. 239 del Código Penal que resulta aplicable a los hechos es el siguiente: en este caso, el fraude al Fisco se asienta en que un funcionario (intraneus) interviene por razón del cargo en una operación o contratación (el convenio de transferencia “Quédate”) que obliga y pone en riesgo el patrimonio fiscal, facilitando la transfiera íntegra de un monto equivalente a $1.683.788.000 y, además, otorgando las condiciones para que se disponga de dichos fondos de un de modo incompatible con su destino, a través de una inversión prohibida o aplicación de estos a fin diverso, fondos mutuos (además, el mismo día de la transferencia del GORE, el 09/11/2022)”.

El informe añade: “Y, todo lo anterior, para que finalmente no se restituyan saldos relevantes tras el término anticipado (que tuvo lugar el 16/11/2023). En cuanto al momento en que se produce la ‘puesta en peligro’ del patrimonio fiscal (en clave tentativa/principio de ejecución), esto tiene lugar al suscribirse y aprobarse el convenio (26/08/2022 y Res. N.º 70 de 26/09/2022). El peligro resulta ser objetivo cuando se materializa la transferencia íntegra de fondos (09/11/2022), lo que se reforzado por la inversión prohibida inmediatamente después de ello”.

Acuerdo previo y coordinación

En cuanto a la coautoría, el informe sostiene que la intervención de terceros solo puede ser considerada como tal si resulta funcionalmente imprescindible para la consumación del delito. En ese sentido, señala que “la intervención del extraneus debe ser de tal entidad o relevancia que pueda afirmarse que el comportamiento desplegado resultaba imprescindible para la consumación del tipo penal o causación del resultado, ya que ha contribuido objetivamente a la creación o mantenimiento del riesgo típico”.

Asimismo, el documento indica que el elemento subjetivo del delito se configuraría a partir de un acuerdo previo, señalando que “el elemento subjetivo de la coautoría del artículo 15 N.º 3 del Código Penal, esto es, el acuerdo previo doloso se verificó a través de la existencia de la concurrencia expresa o tácita de voluntades en el año 2022, entre el imputado don Claudio Orrego Larraín y los otros imputados para que ProCultura, fuese creada ad-hoc, se adjudicara un contrato sin licitación previa y fuese favorecida directamente a través de la creación del programa ”Quédate" respecto del cual la fundación no solo carecía de experiencia, sino que tercerizó indebidamente su ejecución antes de la transferencia de los fondos, para ser favorecida con la suma de $1.683.788.000 pesos”.

El informe agrega antecedentes de coordinación, mencionando comunicaciones internas y mensajes de WhatsApp que, a juicio del autor, permitirían construir la hipótesis de un plan común, incluyendo referencias como “lo hablamos con Orrego” y mensajes del grupo “Correr el Cerco”, en los que se alude a la urgencia de la aprobación del proyecto.

Finalmente, el documento concluye que estos antecedentes permitirían configurar un dolo común en dos niveles —ex ante y durante la ejecución—, siempre sujeto a la valoración que realicen los tribunales.