Columna de Enrique Navarro: Aguas y nueva Constitución

Estanques de Pirque, de Aguas Andinas. Foto referencial.



Por Enrique Navarro, profesor de Derecho Constitucional U. Chile y U. Finis Terrae

El proyecto de nueva Constitución Política propone que las aguas sean bienes comunes naturales, siendo además inapropiables; debiendo ser administradas por el Estado de forma democrática, solidaria, participativa y equitativa. También se establece que se podrán otorgar autorizaciones administrativas temporales por la Agencia Nacional de Aguas, sujetas a causales de caducidad y extinción; no generándose a su respecto derechos de propiedad. De acuerdo a una norma transitoria, todos los derechos de aprovechamiento constituidos con anterioridad se considerarán autorizaciones de uso de aguas.

Las aguas hoy son -desde el punto de vista jurídico- bienes nacionales de uso público, por expresa definición del Código Civil de Bello y también por el Código de Aguas. El inciso final del artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de 2005 señala que “los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos”.

De esta manera, respecto de dicho derecho de aprovechamiento de aguas existe completa protección constitucional, permitiéndoles a sus titulares usar, gozar y disponer del mismo, el que tiene carácter de derecho real inmueble; incorporándose en propiedad a su titular, en conformidad a las normas legales.

El propósito del actual constituyente fue proteger y darle jerarquía constitucional a los derechos que se habían constituido en conformidad a la ley. En otras palabras, vigorizar el derecho de propiedad, evitando que a futuro pudiera el legislador de algún modo precarizar el título, como precisamente ocurre con el proyecto propuesto.

Tal como lo ha señalado la jurisprudencia, tanto de la Corte Suprema como del Tribunal Constitucional, el titular del derecho no puede ser privado de él sino en virtud de una expropiación, teniendo siempre derecho a ser indemnizado por el daño patrimonial efectivamente causado.

En tal sentido, también se ha sentenciado por nuestros tribunales que se produce privación del dominio no solo cuando se despoja a su dueño totalmente de él o de uno de sus atributos o facultades esenciales, sino también cuando ello se hace parcialmente o mediante el empleo de regulaciones que le impidan libremente ejercer su derecho propiedad y, por lo mismo, una limitación o regulación de gran magnitud puede constituir una verdadera privación de la propiedad.

En suma, con el nuevo texto constitucional se presentarán controversias en los tribunales de justicia (nacionales e internacionales), donde razonablemente se podrá estimar que se ha modificado el régimen jurídico de las aguas en términos tales que supone una verdadera expropiación que debe ser debidamente indemnizada. Además, la responsabilidad patrimonial del Estado por actos del poder constituyente surge a partir de la aplicación de principios generales reconocidos en los tratados internacionales vigentes.

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