“La reforma me parece bien respecto de la Ley de Sociedades Anónimas, en particular al cambio de ese quorum para efectos de ciertas transacciones y decisiones de las compañías, así como también la precisión de qué significa el deber de diligencia de los directores”, señala Luis Hernán Paúl, director del Centro de Gobierno Corporativo UC y director de empresas.

El proyecto de reforma al mercado de capitales, ingresado este miércoles al Congreso por el Ejecutivo, introduce una precisión al artículo 44 de la Ley de Sociedades Anónimas, referido al deber de cuidado y diligencia de los directores, en el que especifica que, dicho deber, se entiende cumplido si el director “hubiere actuado de buena fe, con información razonablemente suficiente y en la convicción razonable de obrar en el interés social, apreciándose su conducta al tiempo de la decisión”. Para Paul, esa precisión es clave.

Respecto al deber de diligencia, ¿había algún vacío o preocupación en el entorno de los directores?

Si. La regulación vigente es incompleta. En muchos países, sobre todo en aquellos donde funcionan bien los mercados de capitales, existe lo que se conoce como la regla del Business Judgment Rule, la que establece el marco de referencia para reconocer si los directores actuaron de forma diligente. La legislación actual establece que los directores deberán emplear en el ejercicio de sus funciones el cuidado y diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus propios negocios. Eso es un concepto muy amplio que no precisa bien las condiciones que se requieren cumplir para una actuación diligente. Es muy importante que se entienda que el actuar diligente considera actuar sobre la base de la información que existía al momento que se tomó la decisión, no si la decisión finalmente fue buena o mala. Y la regla del juicio de negocio establece entre otras cosas eso mismo. Esa es la práctica internacional.

¿Cuál es tu opinión sobre la reducción del quorum de dos tercios para la reforma de estatutos?

Estamos pasando de un sistema en el cual operábamos sobre un consentimiento reforzado producto de los dos tercios, a lo que considera en otros mercados más desarrollados de capitales la mayoría simple, pero con mecanismos de salida o protección importantes para los accionistas minoritarios. Cuando se cambia la relación del 66,6% al 50,1%, se está permitiendo que se tomen más fácilmente ciertas decisiones. Y aquí viene la clave: lo importante es que estas decisiones sean en beneficio de la sociedad, eso tiene que primar como el criterio central, y no que puedan ser de beneficio de los controladores ni de los minoritarios en forma individual. Cuando se aplica la regla de los dos tercios, se presta para que se bloqueen operaciones, que son en beneficio de la sociedad.

Esta nueva regla, lo que busca, es que los accionistas minoritarios puedan defenderse no por la vía del quorum, sino por la vía de los mecanismos que existen hoy, como el derecho a retiro en el caso de ciertos tipos de operaciones.

¿Existen otros mecanismos que sean útiles también para prevenir este tipo de problemas?

Algo muy importante que opera en la legislación chilena son las normas de las operaciones con partes relacionadas; si hay una operación relacionada en que hay un interés del controlador, no prima el tema del 50,1%.

¿Se debilita la posición de los accionistas minoritarios con esta reforma al mercado de capitales?

Se ven disminuidos efectivamente, pero eso no necesariamente es lo más importante. Lo realmente importante es que las decisiones se tomen considerando el interés de la empresa. Eso es lo que debe primar para el correcto desarrollo de las empresas y el crecimiento económico. Las decisiones conviene que sean beneficiosas para la empresa, no solamente para los minoritarios ni para los controladores. Las buenas decisiones en verdad son las que favorecen a la empresa y también a los accionistas en general, no a algunos accionistas en desmedro de otros accionistas.

¿Este proyecto va en esa línea?

Este proyecto va en esa dirección, pero para que funcione realmente bien es muy importante que existan los mecanismos de salida y protección de los minoritarios para que no se produzcan abusos, que en teoría podrían ocurrir, pero la forma adecuada de evitarlos es a través de estos mecanismos de salida y protección y no a través del quorum del dos tercios.

¿Este quorum supercontrolador había quedado obsoleto?

Mas que obsoleto representa una mirada que ha demostrado no ser la mejor para el desarrollo del mercado de capitales y de las empresas. En definitiva, sin perjuicio de que pierden algo de poder los minoritarios, el proyecto les es más conveniente por otras vías. En el fondo este cambio va en favor de aumentar la valorización de las compañías y debería, por esta vía, a la larga ser más beneficiosa para el país, para las empresas y para todos los accionistas.

Cuando mira en conjunto todas las medidas de las que hemos hablado ¿cambiará el funcionamiento de los directorios?

Esto va en favor de reducir los riesgos que asumen los directores en lo que respecta al correcto entendimiento del deber de diligencia que tienen en las empresas que ejercen dicho cargo. Disminuye la posibilidad que haya un juez que malinterprete el deber de diligencia, ya que el proyecto completa la visión respecto de qué significa el buen ejercicio de ese deber. Ello, sin duda, es positivo para el correcto funcionamiento de los directorios. Ahora, debe tenerse presente, que esta reforma no altera otros riesgos que asumen los directores producto, por ejemplo, de la ley de delitos económicos, que fue aprobada algunos años atrás, la cual siendo necesaria quedo lamentablemente con algunos excesos. Y esa es otra discusión que valdría la pena abordar en otra instancia, porque también limita lamentablemente la correcta toma de decisiones en las empresas.