Imagine que el Estado le autoriza a construir, usted construye, y cinco años después un tribunal anula el permiso por un descuido del propio servicio que lo otorgó. La obra queda ahí. ¿Quién paga el hormigón?

Eso, en versión ambiental y con más dinero en juego, es lo que resuelven dos artículos del proyecto de reconstrucción nacional. Si un tribunal anula una Resolución de Calificación Ambiental (RCA)por un error del propio Estado, como no haber pedido información esencial o haberse saltado un trámite, el titular puede pedirle al Ministerio de Hacienda los gastos directos, efectivos y no recuperables que ya efectuó, y un tribunal arbitral designado por la Corte de Apelaciones fija el monto. Un grupo de diputados llevó ese capítulo, entre otros, al Tribunal Constitucional (TC). Creo que se equivocan.

El requerimiento comienza prometiendo que no repetirá ante el TC la discusión política que ya tuvo en el Congreso. Es una promesa noble, aunque no sobrevive muchas páginas. Lo que viene después es, en el fondo, un debate de política pública. Que la idea no tuvo respaldo técnico, que hasta la SOFOFA advirtió efectos no deseados, que había alternativas mejores. Puede que sea cierto. Pero una ley discutible no es una ley inconstitucional.

Para saltar de un plano al otro hay que ser creativo. Se sostiene que una norma de reembolso “desnaturaliza” la evaluación ambiental, aunque el proyecto no cambia ni una coma de las reglas con que se evalúa. O que los jueces se sentirán inhibidos de anular permisos ilegales porque su sentencia generará un pago fiscal, como si hubieran mostrado timidez en el pasado. Y en un pasaje se reprocha que el inversionista quede mejor que el condenado por error judicial. Si esa asimetría existe, el problema es lo poco que recibe el inocente y no el tratamiento al inversionista.

Una RCA no es una promesa ni un borrador. Es un acto administrativo que la ley presume legal y que produce efectos desde que se notifica. Quien invierte confiando en ella no está apostando. Hace exactamente lo que el sistema le pidió. Si años después el Estado se arrepiente, porque concluye que no debió otorgar ese permiso o porque su propio servicio se saltó un trámite, la pregunta no es por qué habría que devolverle los gastos a quien actuó de buena fe. La pregunta es por qué el Estado podría no responder.

Discrepo del Ministro de Hacienda cuando presentó esto como “una verdadera innovación jurídica”. No lo es, y conviene que no lo sea. Que el Estado responda por el daño que causa cuando actúa ilegalmente está en la legislación desde hace décadas, y sin estos artículos el resultado podría ser parecido. Se dirá que no toda ilegalidad obliga a indemnizar, y es cierto. Pero no pedir la información que la ley manda pedir es el ejemplo de manual de un servicio que funcionó mal. Lo novedoso aquí no es el derecho a ser indemnizado, sino un camino claro para hacerlo valer. En vez de un juicio de diez años, o de un arbitraje internacional aún más caro, se ofrece un procedimiento con plazos, peritos y contabilidad a la vista. Llamar “privilegio” a eso es curioso, porque certeza procesal es justamente lo que pedimos para todos.

¿Es un diseño perfecto? No. Treinta días hábiles para que los árbitros fallen sin los informes a la vista es un plazo de papel. Especialistas serios lo han dicho, y hacen bien. Pero el remedio de una ley imperfecta es otra ley, no una sentencia.

Ojalá el TC resuelva la pregunta que le corresponde, es decir, si el legislador actuó dentro de su competencia y respetó las normas constitucionales. La otra pregunta, si es o no una buena política para atraer inversión, es nuestra y se responde en las urnas. Confundirlas tiene un costo que nadie factura hoy y todos pagamos después. Convierte al TC en una tercera cámara y el mérito político en un vicio legal.

Por Gonzalo Jiménez B., abogado.