Libertad de expresión en Convención Constitucional

Por Juan Ignacio Correa, abogado

La Comisión de Ética de la Convención Constitucional aprobó una regla que sanciona la difusión de noticias “falsas” por parte de los constituyentes; violando el mandato constitucional que le dio vida y fijó sus competencias. Esta coercitiva disposición debilita gravemente la libertad de expresión, garantía constitucional reconocida en los tratados internacionales ratificados y vigentes en Chile, que los constituyentes se obligaron a respetar, tales como: 1) la Carta de las Naciones Unidas; 2) el Pacto de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas; y, 3) la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José). Como enseñaba el profesor José Zalaquett, todos estos tratados ratifican la tendencia de los países democráticos en orden a tener una marcada postura a favor de la libertad de expresión, pues su plena vigencia “constituye la piedra angular de una sociedad democrática”, como agrega la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Efectivamente, esta garantía ocupa un lugar muy preponderante en la cultura occidental, ya que no solo es un derecho individual, sino que, además, es un resguardo institucional que hace efectivas las demás libertades y, en tal sentido, cumple una función pública, tal como nuestra Corte Suprema lo volvió a ratificar en su sentencia del 6 de julio de 2020 (ingreso CS N°31.817-2019).

Desde los orígenes del Chile republicano (antípoda de monarquía), la libertad de expresión tuvo un vigoroso reconocimiento constitucional, salvo el interregno conformado por: 1) la Ley sobre Abusos de Publicidad de 1964, normativa que agravó las penas vigentes desde 1925, lo que significó que ella fuera reconocida como Ley Mordaza, restricciones que fueron levantadas en 1967; y, 2) la Constitución de 1980, que, por un lado, declaraba ilícito propagar determinadas ideas (artículo 8°) y, por el otro, establecía el delito de difamación, esto es, castigaba la imputación de un hecho o acto falso, predecesor de la actual práctica de las fake news (inciso 2° del N°4 de artículo 19). Ese artículo 8° fue derogado dentro del conjunto de las 54 reformas plebiscitadas en 1989 y que permitió transitar pacíficamente a la democracia. Y, a su vez, la Gran Reforma del 2005 derogó el delito de difamación.

Tal como lo prescribe la Constitución de 1980-2005, nominación en la que concuerda con el autor, por ejemplo, la propuesta del grupo de filiación allendista conocido como Alianza Política Convergencia Progresista, hoy la única fuente de restricciones y responsabilidades por expresiones u opiniones vertidas a través de medios de comunicación social, incluyendo las redes sociales, es la comisión de un delito o abuso sancionado por la ley (injuria y calumnia), que debe ser de quórum calificado, y bajo ningún concepto por la indicada Comisión de Ética, y en la medida que ese delito o abuso sean compatibles con los citados tratados internacionales.

Sobre esta materia, en las repúblicas rige el llamado “sistema represivo”, según el cual la libertad de expresión se ejerce sin censura previa; y que, en concordancia con el “principio de responsabilidad”, quien emite opiniones o informaciones que puedan ser constitutivas de delitos o abusos debe afrontar ─con posterioridad─ las consecuencias previstas en el propio ordenamiento jurídico.

Este constreñimiento aprobado por la Comisión de Ética olvida que la libertad de expresión comprende especialmente la facultad de determinar aquello que es significativo de ser difundido; siendo incompatible con esta garantía que terceros establezcan qué materias o hechos se pueden difundir. Es obvio que si solo se aceptan las opiniones que se estiman “verdaderas” se incorporaría en la definición de la libertad de expresión un elemento ideológico, no jurídico, que la afectaría en su esencia.

La libertad de expresión, por tanto, incluye el derecho a difundir todo tipo de material, aunque a veces con ello se afecte un interés privado o produzca efectos negativos en las personas involucradas. No hay instrumentos jurídicos que permitan distinguir con certeza entre las opiniones “valiosas” o “virtuosas” y las que no lo son, inasibilidad que el maniqueísmo fascista o la severidad jacobina pretende aprovechar para dirimir a su favor esta equivosidad, restringiendo esa garantía constitucional. De ahí que no es casual que sean precisamente los órdenes totalitarios los que incluyan ese tipo de reservas al definir la libertad de expresión.

Por otro lado, la libertad de expresión siempre es compatible con la equivocación. Ni en la propia ciencia, cuyo objetivo específico es la verdad, está excluida del error. Por el contrario, el avance científico se produce generalmente mostrando que las teorías hasta entonces aceptadas eran erróneas. Si a los ciudadanos se les exigiera como requisito de validez para poder difundir una idea que esta sea “verdad”, esta imposición ciertamente también sería inconstitucional al afectarse en su esencia la libertad de expresión, como se determinó en el Caso Sullivan: en 1960 el New York Times publicó una inserción en que se describían actos de represión policial en contra de manifestantes de raza negra, en la que se apuntó al comisario Sullivan como responsable, quien se consideró agraviado por la publicación. La Corte Suprema de Estados Unidos rechazó su reclamo por 9 votos contra 0, en razón de la doctrina que paso a ser reconocida como “real malicia”.

A partir del Caso Sullivan, la doctrina constitucional se ha unificado en torno a que la obligación de los medios de comunicación, ahora habría que incorporar dentro de ellos a las redes sociales, no es decir la “verdad”, sino que más bien no mentir a sabiendas; pues conforme a la citada doctrina de la “real malicia” solo son repudiables las expresiones “inexactas” o “falsas” en la medida que se pruebe que ellas fueran formuladas con “real malicia”, esto es, “con conocimiento de que son falsas o con una temeraria despreocupación acerca de su verdad o falsedad”.

El criterio asentado, entonces, desde aquella decisión es que la preservación de la libertad de expresión exige tolerar los errores de buena fe. Si prima la obligación de decir la “verdad” sin reconocerle legitimidad a los errores involuntarios, la Corte Suprema americana sentenció que se inhibe la crítica ciudadana y se entroniza la autocensura. Y, en Chile, se reimplantaría la Ley Mordaza.